自由财产制度研究（二）
王治江
【关键词】自由财产；破产财团；担保权
【全文】
二、自由财产的意义
台湾学者陈荣宗认为，破产人之自由财产，法律所以规定不列为破产财团者，系为保障破产人最低限度之生活，基于人道或社会政策之理由，再不然即为保护公共秩序善良风俗之理由也。 每一种制度的存在都有其特定的意义，并且从不同的角度和不同的层次进行分析往往会得出不同的结论。自由财产也不例外，笔者认为自由财产作为一种制度至少具有以下四个层次的意义：第一层次，保障债务人及其扶养家属的生存权和发展权；第二层次，促进债务人的“全新开始”；第三，有利于国家对破产申请的宏观控制；第四层次，适应经济规律的要求和体现社会文化的特性。
（一）保障债务人及其扶养家属的生存权和发展权
破产是一种偿债的方式。在人类社会的早期，人们对债务人的态度是强硬的、直接的。《十二表法》第三表执行中规定，如果债务人不能清偿债务，债权人可以把债务人卖到外国或者杀死，债权人甚至可以将债务人分割进行分配。 我国汉朝明帝永平时，规定诸侯负债不偿，“辄有削黜之罚。” 至于一般百姓，只能是“卖田宅。鬻子孙以偿责 ”， 以劳役抵偿债务则更为普遍：“贫人负官重责，贫无以偿，责身为官作，责乃毕竟”。 在民间习惯上早已确立了“父债子还”的惯例，几乎所有的唐代借贷契约中都有“若身东西不在，一仰妻儿及收后者偿”的惯语。 这种野蛮的做法随着人类文明的进步逐渐消失了， 但是债权人对债务人追债的脚步从未停止。只要债务人不能清偿债务作为一个事实存在，债权人通过自力、公力等方式进行的种种救济就会产生和发展。当人类的文明程度发展到一定阶段，人的价值就会日显突兀起来，面对债权人的经济利益与债务人的生命，社会逐渐认识到不能为了偿还债权人的债权而牺牲债务人的一切财产、生命乃至其余家庭成员的财产和生命，破产法的应运而生并且逐渐得到发展正是顺应这种时代要求的产物。
法治的真谛是人权。“人权加法治等于民主……从中华民族上个世纪人权与法治相结合的历史解释中即可得出肯定的结论。” 人权是人按其本质应该享有的基本权利和非基本权利的统一。“人的基本权利有四种：生存权、发展权、平等权和自由权，它们之间的关系，前一种权利是后一种权利的基础，后一种权利是在前一种权利基础上发展起来的。由这四种权利可以派生和引伸出许多非基本的权利来。” 人权有基本权利和非基本权利之分，从人权的内在关系上来界定，生存权和发展权是首要的人权，是人权概念的核心内容。马克思主义认为，人权是具体的，首先表现在，人权是人的各方面权利的有机的、不可分割的综合同一体。生存权是享有其他权利的前提和基础。各种人权首先要有人这个载体，如果失去了这个载体，各种权利又有什么意义？马克思早就指出：“我们首先应当确定一切人类生存的第一个前提也就是一切历史的第一个前提，这个前提就是：人们为了能够‘创造历史’，必须能够生活。但是为了生活，首先就需要衣、食、住以及其他东西。” 权利是与需要相结合的。人有了需要才要求对某种需要的权利，离开了人的需要也就无所谓权利可言。唯物史观认为，人的需要首先是吃、喝、住、穿，然后才能从事政治、科学、艺术、宗教等活动。因此，生存权就成了首要的人权。《生存权》一书的作者毫不讳言，“生存权问题的出现，正是源于资本主义社会的弊病，由于财富的大量积聚和分配不公，出现了大量的失业者和孤苦无告的社会、经济弱者，因此要求对财产权加以限制。” 1969年12月联合国大会通过的《社会进步和发展宣言》第10条明确规定：“在一切职业阶层保证人人有工作的权利”，“清除饥饿和营养不良以及保证获得适当营养的权利”，“提供足够的住房和社会服务”。但是，人的需要是向纵深发展的。“发展”成了人的一种普遍的需要，发展权是人的一项不可剥夺的权利。“……其实说到底，整个人权和民主、自由一样，一个带有根本性质的问题，是在自然界和人类社会中的生存权和发展权，即人类能否真正掌握自己命运的权利。就是这个意义上说，全部人权要解决的无非是人的生存和发展。” 发展权概念的提出者凯巴·姆巴耶在他的早期著作中认为发展权源于生存权，并得出“发展权显然是一项个人人权，因为没有无发展的人权” 的结论。这里的人权是指个人的人权，因为只有个人普遍的得到了发展，发展才具有最广泛的意义。对发展来说必须要的资格就是人权 ，一个实际的发展过程是一个人的人权实现过程。针对现在许多学者把发展权固定为国际法上集体主权的现象,有学者指出：“发展权仅被当作是一项集体人权而非个人人权的观点，既不符合主体人权的实质，也有违人权主体的本性。” 发展权是一项人权。人权是人作为人享有的权利。发展权也是一项个人权利。 1948年12月10日通过的《世界人权宣言》第25条规定：“人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需要的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务；在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰老或在其他不能控制的条件下丧失谋生能力时，有权享受保障。”1979年第34届联大通过的34/46号决议指出：发展权是一项人权。平等的发展机会是各个国家的天赋权利，也是各国国内个人的天赋权利。1986年12月，联合国第41届大会以压倒多数通过了《发展权利宣言》，第1条“发展权是一项不可剥夺的人权，由于这种权利，每个人和所有各国人民均有权参与、促使并享受经济、社会、文化和政治发展，在这种发展中，所有的人权和基本自由都能获得充分实现”。《发展权利宣言》明确宣布：人是发展的主题，是发展的积极参与者和主要受益者，因此，发展权是一项人权，是每个人和所有人民享有的权利。各国在
宪法或者其他相应法律中对于国民的生存权和发展权多有规定，日本就存在专门的《生活保护法》。
