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自由财产制度研究(一)

  其次,破产程序终结后属于债务人所有的财产并不都是自由财产。债务人在破产中可以取得的财产主要有三个来源:第一是自由财产;第二是债权人或者破产托管人放弃的财产,比如没有变现利益的财产,债权人或者破产托管人可以放弃作为破产财产,这些财产之所以属于债务人所有完全是基于债权人的经济利益考虑,因此这些财产虽然属于债务人所有但不是自由财产;第三,破产财产概括分配后剩余的财产,一般来说,申请破产的债务人都是资不抵债的,但是也不尽然,有些债务人申请破产纯粹是为了获得破产保护,或者破产财产在变现过程中升值等,在这些情况下,进行概括清偿后破产财产还可能有剩余,这部分财产当然也不属于自由财产。因此,不能把债务人在破产程序结束后所有的全部财产都认为是自由财产。
  第三,自由财产与取回财产是不同的。所谓取回权是指,因破产管理人所接管的财产中有属于他人的财产,该财产的真正所有人不依破产程序而直接请求从破产财产中取回该财产的权利。 取回财产就是取回权所指向的财产。第三人的财产因为寄存、借贷、租赁等原因而被破产人占有,并且被破产管理人依职权接收而归入破产财团时,该财产的真正权利人有权从破产管理人处取回自己的财产。另外还有特殊的取回财产,财产权人可以根据法律特殊规定的异地买卖中卖主的取回权、委托商行或者行纪人的取回权、代偿取回权等取回自己的财产。《中华人民共和国企业破产与重整法(草案)》(2001年1月)规定,被宣告破产的自然人及其所扶养家属的生活必需费用和必要的生活用品不得用于破产清算,该自然人经管理人同意后可予取回。该规定会引人误解为自由财产是取回财产。 从特征上看,取回权和自由财产有些相似之处,比如两者原来都是债务人占有使用的财产;两者都属于破产财团;两者都不得用于概括清偿等。但是,详细分析就会发现两者之间的区别所在:首先,取回权的权利主体属于破产关系外的第三人,其不属于概括清偿的主体,而破产人则属于概括清偿的主体;其次,取回财产的所有权从来就没有发生过转移,其与破产财产没有任何必然的联系,取回财产既抗辩破产人也抗辩其他债权人,而自由财产“属于债务人新取得的财产,是债务人全新开始的一部分”。 自由财产存在的首要目的在于抗辩概括清偿的债权人;最后,取回权人只要不放弃取回权,取回财产不可能作为破产财产,而破产债务人即使不放弃自由财产权,自由财产也完全有可能因为破产人的某些行为(如欺诈性转让等)而被归入破产财产。


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