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试论跨国银行监管的法学原理

  根据跨国银行存在方式的不同,母国对跨国银行的监管可大别为三类:(1)母国对跨国银行总行或母行的监管:(2)母国对跨国银行海外分支机构(包括分行、代表处、经理行)的监管;(3)母国对跨国银行子行和埃奇法公司的监管。上述三类监管分别贯彻这不同的法理依据:
  1、母国对跨国银行总行或母行的监管法理——属人管辖权与属地管辖权的竞合。
  跨国银行总行与母行根据母国法律设立,具有母国的法人资格,主营业所或主要办事机构也均在母国。根据国际法上的属人管辖权(personal jurisdiction),国籍所属国政府有权对隶属其国籍的公民或法人行使管辖权。无论是以成立地标准、住所地标准还是成立准据法标准来进行甄别,跨国银行总行与母行均具有母国国籍。因此,属人管辖权是母国对跨国银行总行或母行行使监管权的基础性法理依据。此外,由于总行或母行主营业所或管理中心均位于母国,其日常业务活动也多在母国领域内进行,因此母国也可以属地管辖权为依据对其进行监管,如此,别产生了属人管辖权与属地管辖权的重叠与竞合。
  2、母国对跨国银行海外分支机构的监管法理——属人管辖权。
  在跨国银行诸实体中,总行居于支配地位,海外分支机构则居于从属地位。分支机构在人、财、物上受总行严格管制,丧失其独立性,因此各国法律均认为,分支机构不具备独立的法律人格,完全隶属于总行,总行应对分行的行为直接负责。鉴于海外分支机构的非独立性及其与总行不可割裂的一体化特征,海外分支机构一般不具有东道国国籍,其国籍从属于总行,因此,尽管其驻在于东道国内,母国监管机关仍可以属人管辖权为依据对其进行必要的监管。
  3、母国对跨国银行子行及埃奇法公司监管的法理依据——被动国籍原则和保护性管辖。
  被动国籍原则(positive nationality principle)是指当具有本国国籍的公民与法人受到不法侵害时,一国有权对不法侵害人实行管辖。由此,引伸出了保护性管辖原则(the protective jurisdiction principle),即各国可对危害其安全、完整与重大经济利益的违法犯罪行为行使管辖权。[4]跨国银行子行与埃奇法公司不属于跨国银行的分支机构,它们虽与母行之间有某种程度的股权控制或事实上控制(de facto control)[5],但它们毕竟是依据东道国法律成立的独立法人,就一般法理而言,母国难以对其实施监管。
  随着金融自由化和国际金融一体化的不断发展,跨国银行基于利益最大化动机,通过其全球子行与分支机构间的某种隐秘安排逃避监管的情况愈演愈烈,有些子行的金融创新和舞弊经营也给母行带来了难以臆料的危机隐患。上述情况使母行乃至母国的经济安全受到了极大威胁,现实经济生活中也曾多次发生因为子行违规经营,致使母行陷于灭顶之灾乃至母国经济遭受沉重打击的事件(1995年巴林银行破产事件就是其中典型一例),因此,母国基于自身的经济安全,加强了对跨国银行子行的监督与管理,这一趋势也得到了国际金融法律文件的认同。巴塞尔银行监管委员会在1992年《对国际银行集团及其境外机构的最低监管标准》、1997年《有效银行监管的核心原则》等一系列规范性文件均确认了母国基于跨国银行安全稳健经营的考虑,有权对跨国银行子行实行并表监管的原则,这便是保护性管辖在国际金融法律规范中的体现。


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