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当还是不当?――祝铭山大法官的难题

  三、祝铭山是否还能兼任全国人大常务委员?
  祝铭山被免去最高人民法院副院长,转而被任命为全国人大常务委员。从这一点来看,似乎与宪法并不违背。因为宪法六十五条中规定:全国人民代表大会常务委员会的组成人员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务。祝铭山既然不再担任最高人民法院副院长职务,是可以担任全国人大常务委员的。但是,祝铭山仍然保有一级大法官的等级,作为一级大法官能否兼任常务委员呢?
  一种可能的解释是,祝铭山仍然可以兼任常务委员。因为祝铭山虽然是一级大法官,但是他实际上已经不参加审判活动,所以担任常务委员也是可以说得过去的。按照我的理解,一级大法官实际上是表明你是有审判资格的,与你是否实际参加审判活动,实际上是两个问题。让一个仍然具有审判资格的人去参加立法活动在法理上是说不过去的。而且,我们还可以看到,就称谓上讲,一个人同时被称作大法官和常务委员的情况,在全世界也是很少见的。所以,现在所能够做的就是由最高人民法院出面免除祝铭山的一级大法官等级,这样,祝铭山才能名正言顺的成为全国人大常务委员。
  四、法官行政化与法官职业化的冲突
  其实就整个事件来看,问题的症结是祝铭山一级大法官的性质,而这背后其实反映出来的是法官行政化和法官职业化的矛盾。我们一方面实行这种职业化的法官等级序列:大法官、高级法官和法官;另一方面我们仍然坚持原先的行政化的法官职务排序:院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员。两套制度同时并存,甚至,职业化的法官等级制度也带有浓重的行政化色彩。也就是说,两套制度都不同程度强调法官的上下级等级关系。而这与法官独立或者说司法制度的逻辑是相违背的。
  也许,法官本来就不应该称作是职务(office),职务本身就带有行政化和官僚化的色彩。法官就是一种职业(profession),当你担任法官的时候,这是一个职位(position),而当法官从任上离职,我们仍称其为法官的时候更多的是一种荣誉,具有象征的意义。
  因此,法官职业化改革下一步要做的应该是废除行政化的法官职务排序,彻底推行法官职业等级制度。对宪法六十五条中的规定:“全国人民代表大会常务委员会的组成人员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务”,关于“职务”的解释应该包括现在推行的职业化法官等级制度里的法官。而最高人民法院的《中华人民共和国法官等级暂行规定》中的撤销条款也要做修改,大法官的正常离职并不需要专门公告撤销。


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