第二,法律保留原则绝对排斥行政自由裁量,信守消极主义国家的理念,崇拜自由竞争的神奇效应,但市场的失灵导致政府合法化的危机,贫富分化、社会冲突迫使政府不得不改变其扮演的角色,公域与私域的界限也日益模糊。社会生活的日趋复杂,使立法机构疲于奔命亦难以应付,行政权的膨胀成为一个不可避免的趋势。行政规章的大量出现,使议会立法相形见绌,行政司法机构的存在和管辖范围的扩大,对正规法院的司法垄断权及司法自治构成严重挑战。如何消解法律至上与行政能动的持续紧张,也成为法律保留原则保持活力的关键所在。
尽管存在上述局限,但出于公民权利在
宪法秩序中的核心地位,出于民主社会以多数意志约束少数或个人的当然逻辑,法律保留原则在当代宪政体系中便有了持续存在的充分正当性。法律保留成为我国宪法原则的应然性在于:
第一,由人民主权原则逻辑性推导出人民代表大会制度是中国行使民主权利的根本政治制度,人民代表大会构成国家政治体制的核心,是人民当家作主的最基本形式,因此作为民主的起点和归宿的公民基本权利,自然只能由人民代表按照人民的意志予以保障或限制;
第二,中国的行政权力和司法权力不是平行于立法权的第二权或第三权,如果让一种派生权力去扮演“原生权力”的功能,则不但会突显立法作用的确失,而且这种公权力的逆向 行使,会造成宪政核心的错位乃至于动摇宪政的根基。
第三,我国专门性
宪法保障机构的缺位以及
宪法不能司法适用的实际状况,导致一旦开启行政权干预公民权利的闸门,那么在中国历史既定的专制和集权背景下,行政权一定会以公共理性的化身和公民利益的最佳判断者之面貌出现,而演出一幕一幕的侵权悲剧。
第四,我国具体的法制实践表明我国正力图接受法律保留原则的精神。我国近年来分别加入了联合国的两个人权公约即《公民权利和政治权利公约》和《经济、社会和文化权利公约》,而这两个公约恰恰充分表达了应依法限制公民权利的精神。比如,《公民权利和政治权利国际公约》第4条第2款就明确规定:基本权利中的某些人权,在任何情况下,国家都不得进行限制。即“不得根据本公约关于在紧急情况下,国家可以采取紧急措施克减的基本权利之规定,而克减以下基本权利,如生命权,禁止或反对酷刑等。”第22条第2款也规定:除依法律之规定,且为民主社会维护国家安全或公共安宁、公共秩序、维护公共卫生或风化,或保障他人权利自由所必要者外,不得限制此种权利之行使。