一般认为,保证合同是附条件合同。保证人就保证合同负有保证义务,但并非一旦合同成立,保证人就必须实际履行义务或者必须履行义务,在保证合同成立以后,债权人尚不能实际请求保证人承担保证责任,只有在主合同到期以后,主债务人不履行义务时,债权人才能请求保证人承担保证责任。[15]在一般保证的情形,由于保证人享有先诉抗辩权,因此除上述条件之外,尚需有债权人对主债务人提起诉讼或者申请仲裁,并在对主债务人财产依法进行的强制执行尚无法满足其债权。在此之前,保证人的保证责任不生效力,保证人根本就没有保证责任,也就谈不上保证期间的起算。由此看来,在一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的情形,《
担保法》第
25条简单地规定保证期间从主债务履行期届满之日起算,是不妥当的。由此也造成了保证期间可能在债权人向主债务人提起诉讼或申请仲裁并就主债务人财产进行强制执行的过程中就已经完成这种对债权人不利的情况,所以,《
担保法》只
好在保证期间的计算上借用了诉讼时效期间中断的制度。[16]
至于第三个问题,我国有学者认为,除斥期间也确实是主要用于规制形成权的行使,但现代法上有时也将其转用于请求权的情况,如《
保险法》第
26条的规定。[17]但是,该种观点缺乏足够的理论依据。除斥期间,指法律对于某种权利所预定之存续期间,亦即因时间之经过,当然使其权利消灭之期间,关于时间之经过一点,与消灭时效相同,但其性质与效力,却大不相同。按照传统民法理论,除斥期间仅适用于形成权,[18]而不适用于请求权。形成权之目的在于容许当事人以单方意思表示,来产生、变更或者消灭特定的法律关系,只要一天不行使,这个法律关系就没有办法确定,因此必须事先规定可行使的期间,避免法律的不安定性。由于请求权与形成权性质不同,形成权的行使一般可以权利人的单方意思即可产生、变更或者消灭特定的法律关系,而请求权的行使则尚需相对人的协力才可产生、变更或者消灭特定法律关系。请求权的特性也就决定了请求权无法成为除斥期间的适用对象,而只能成为诉讼时效的适用对象,因此将保证期间视为除斥期间是不妥当的。
四、诉讼时效说的批判
我国主张保证期间属于诉讼时效的观点,其理由主要在于《
担保法》第
25条的规定。依照我国《
担保法》第
25条规定,在一般保证情形,债权人在保证期间内已提起诉讼或申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。因此,有学者认为依据该条规定,保证期间应为诉讼时效。但是,保证期间与诉讼时效时存在区别的。