中钢28号轮沉船货损案代理词
郭国汀
【关键词】海难/不可抗力/不适航/积载不当
【全文】
代 理 词
案号：（98）闽经终字134号
尊敬的审判长、审判员：
引人注目的中钢28号轮沉船货损案之审理已近尾声。原审由于倒置举证责任，对证据任意取舍，认定事实错误，未能客观、全面、公正地审案，必然导致错判。兹针对二审查明之事实证据，双方争议焦点，提出如下代理意见，敬请合议庭慎重考虑：
一、 原审倒置举证责任，上诉人迄今未完成任何一项法定举证责任。
（一）举证责任的法律规定
本案提单背面条款规定的首要条款为海牙威斯比规则，荷兰、香港均为缔约国和地区，而中国
海商法46条、
51条2款之规定：“承运人依照前款规定免除赔偿责任的，……应当负举证责任”。既然两被上诉人均主张海难免责，原审亦如是下判，依法其负有法定举证责任。
（二）举证顺序（证据23）
我国海商法虽对举证顺序、举证内容未明文规定，既然我国立法实质上采纳了海牙规则之精神，既然本案系涉外案件，按照有关法律规定，应参照国际惯例。而海事索赔与抗辩的举证责任分配顺序业已确立如下公认的规则：
1、 索赔方证明货损，证明货损发生在承运人责任期间。
2、 A承运人举证证明沉船货损原因；
B承运人证明已克尽职责在有关货损方面使船舶适航；
C承运人证明货损原因是法定免责事项。
3、 索赔方各种可能的主张。
4、 双方再提出各种证明。
克尽职责（due diligence）有四个要点。第一，承运人负有证明已克尽职责使船舶适航的举证责任；第二，仅需开航前和开航当时适航；第三，仅需与货物灭失有关方面的适航；第四，克尽职责之义务并非是绝对而是合理尽责。
（三）举证的实际情况
＜一＞1、原告已证明货损发生于承运人责任期间。
2、原告已合法取得代位求偿权（证据14、19、20）。
＜二＞船方未证明沉船货损的原因。
A理论上：
1、由于配载不当，船舶重心过高，GM值过小甚至为负值，将导致没有恢复力矩或力矩过小（证据9、10、11、21）；
