宪政结构中的“自然神”-法搜-中国法律信息搜索网

　考文教授关于从高级法渗入市民法到高级法否定市民法的这一条线索从西塞罗一直到美国宪法，期间作为法律传统，它始终是为了寻找如何实现正确之法的方法和途径，单纯抛开高级法的制定法形式是不正确的，因为自然法在这种情况下无法获得法律神圣性的源泉，自然法就成不了高级法；而没有自然法在实在法外的监督与能动的适用也是不正确的，因为低层次的实在法不必然体现自然法，高级法也就面临被架空的命运。[30]因此，二者的结合，诚如考文教授写到：“既具备制定法的形式，又以司法审查为补充，高级法才恢复了它的青春活力”[31]这应该是一个正确的方向和启示。
　
　　　　　三．自然神在政治传统中的面相
　美国宪政结构中的自然神有一半是在一种政治传统中塑成的，而法哲学和政治哲学在１９世纪以前又的确是如影随形，在这本书中，很多现象既是法律传统的产物，又是政治传统的产物，比如＜大宪章＞。应该说贯穿于全书的一条政治传统的线索就是高级法作为一种限制权力扩张的基本依据，它的功能和对手是如何变化的，从法学角度看，这只是一条辅线，因此本文也打算简而论之。
　本文认为考文教授实际在处处暗示高级法在发展过程中是与不同的权力进行斗争的，中世纪的王权和议会权力，１７，１８世纪“一举把整个中世纪中淤积下来的神学从自然法中清除出去”[32]，美国宪法体现的对公共权力的防备等等。考文教授也多次以人物为例进行辩异，他指出柯克的附议并不是对立法权的限制，洛克的理论也不是直接的司法审查理论[33]，这实际上启示我们应仔细分别在不同时期自然法的对手是具体的，不同的，笼统的以“限制权力”为概括是流如俗见的。中世纪高级法限制的主要是“不会犯错的国王”权力，中世纪基督教义中国家是必要的恶，[34]这不但消解了自亚里士多德以来的国家自然发生说，而且为王权提供了新的正当性，但中世纪“国家不过是社会的一个组织”，的观念，尤其是封建采邑义务的确立，实际上为国王确立了一种双务契约[35]使得王权又必然受到限制。于是，＜大宪章＞一开始就成为贵族与国王的妥协协议，但＜大宪章＞的幸运之处就在于它融入了以程序为力量来实现高级法的普通法传统之中，于是高级法成为了限制王权的最正当的工具，在这个过程中，普通法独有的法官传统扮演了重要角色，准确的说，从限制王权到限制议会权力，普通法院的法官们通过宣示高级法的基本原则而不断获得成功，柯克大法官的著名的附议主要强调的就是“普通法院的法律宣布权和议会高等法院的法律宣布权之间的争论。”[36]实际上，法官运用高级法限制王权和议会权力是从两个方面进行的：一方面通过限制王权的行使范围（如＜大宪章＞要求国王确认的各种内容）和审查议会的法令是否符合高级法而实现；另一方面反对国王和议会确立高级法的权力。但是这两个方面又不是彻底的，柯克就最终承认“议会高等法院充当公布法律的机关这一更高要求。”[37]，而这一点就是缺乏分权原则造成的。