特别要指出的是，这两种传统所构成的历史充满了断裂和变异，就如同作为高级法的自然法概念在这历史的发展的过程中也经历了一个从“自然正确到自然权利的深刻变化”[11]，因此，不同的时空下的自然法对美国宪法的最终作用是不一样的，很多作用是间接的，历时的，因此我们在面对考文教授的旁征博引时，一个重要的任务也是方法就是对相似的概念进行辨异，以求获得一个准确而清晰的“自然神”的面相。
二．“自然神”在法律传统中的面相
对于法律传统这条线索，考文教授论述了两个阶段：首先阶段高级法对于实现正确之法的功能主要体现在将一种理性精神，普遍的自然精神灌注到实在法中，这种认为只有立法者才能普遍把握理性的传统开始于柏拉图和亚里士多德，亚里士多德认为个人的伦理完善只能通过公共生活的完善达到，只有遵循有智慧的立法者的立法才能符合自己的本质[12]，而这一个观念成为美国宪法缔造者们理解自然法观念的开始：”As Harry Jaffa states:The men can be happy,but good laws make good men,and good government make good laws”[13]这样一种通过“特定时空之社会秩序的理想国家的图示作用来完善规则”[14]的立法理性在＜国法大全＞那里达到了顶峰，自然法第一次最成功的在实在法里面投下了神的影子。正如Ｒ.庞德在＜法律史解释＞中写到：“最初，作为一种法理学学说的自然法理论，乃是一种关于制定法律的理论。法律中的旧内容应该接受这个理想的检验并通过修正以使它们符合这一理想，如果它们无法与这一理想相符，那么就应该被否定。”[15]但是，考文教授敏锐的发现了人是不必然能将高级法贯注入实在法中的，并且“自然正义没有办法…两个或更多的同样有理的解决办法中选择可行的一个。”[16]这是高级法第一个功能必然要转向第二个功能的法律原因，同时随着中世纪主权没有限制，国王不会范错的时代的到来，自然法也不得不以一种“神秘的超越法，即‘天国里弥漫的普遍存在的面貌出现’，并且由宣示普遍正义转为纠正普遍流行的不正义，限制，约束权威。”[17]这样一个时期标志着作为“高级法”的自然法的功能主要由通过宣示普遍正义而渗透入市民法转变为以高级法否定市民法，作为一种防御性的审查标准而存在。对于中世纪的英国来说，它的独特之处在于发展出了以单一法院系统为基本制度，以遵循先例为重要原则，以法官的专家理性为重要特征的普通法传统，将高级法塑造成“有资格控制权威并且以法的形式控制权威的原则”，[18]也就是说它发展出了一套制度，这一套制度是通过发展一系列的法律程序实现的，通过程序来控制和消弭不符合法律原则的权力和权威，另外一个就是英国的法官不认为理性是所有人的传统，而是法官的传统，是一项“人为理性”，于是大法官柯克才会在＜法律报告＞中宣布“法官乃法律的喉舌”[19]，于是高级法否定市民法的功能在英国的传统里就是法官捍卫自己作为法律守护者的地位，他们始终表达的是自己对高级法的忠诚和信仰。这种现象在＜大宪章＞问世后又推进到一个新的层次。应该说＜大宪章＞是同一时期法律传统和政治传统发展的交汇，就其法律意义来说，它首先成为一个“高级法”的现实摹本，成为一个成文的规范，具有一定实在法形态的自然法，当然这主要是从功能上来讲，严格说来它只是一纸契约。在＜大宪章＞历史发展中，１２９７年爱德华一世通过＜宪章确定书＞规定宪章作为“普通法“来约束任何审判，只要与＜大宪章＞违背，都宣布无效。[20]到了爱德华三世统治的１３６８年，在通常形式的＜宪章确认书＞以外，又以成文法的形式添加了如下宣示：“任何成文法规的通过，如果与＜大宪章＞相悖，则必然是无效的。”[21]可见，＜大宪章＞的发展历史使得高级法否定市民法的观念通过两个层次表现出来：一方面通过间接否定市民法的适用（宣布审判无效），一方面还可以直接否定市民法，并且均由普通法院来执行。而后一个方面在柯克大法官１６１０年Dr.Bonham’s Case的附议中得到了最鲜明的表达：“在很多情况下，普通法会审查议会的法令，有时后裁定这些法令完全无效，因为当一项议会的法令有悖于共同理性，权利，或自相矛盾或不能实施时，普通法将对其审查并裁定无效。”[22]需要说明的是，首先，正如考文教授揭示的，＜大宪章＞完全融入了普通法传统，对＜大宪章＞的尊崇已经转化为英国人民对整个普通法的尊崇。”[23]所以柯克大法官才会在附议中直接以普通法来代替＜大宪章＞表达在＜大宪章＞中就已具备的精神。其次，在柯克大法官看来，法官具有一种专家理性，他可以宣布正确的法，而议会则不能确保，可见普通法传统就是在法官经验，理性，智慧不断成熟的过程中形成的它一方面淡化了＜大宪章＞的政治传统，另一方面确保了高级法不断具有实在法的功能和作用，达到实在化。最后，柯克法官的附议诚如考文教授总结的并没有直接成为美国后来司法审查的渊源，因为柯克的时代并没有明确的权力分离和制横的思想。[24]但本文认为，考文教授没有说出另外一层同样正确的意思：普通法院宣布议会法令无效，执行的是对法律，准确地说是对高级法的忠诚，而不是对政治的忠诚，在柯克看来法官是“共同理性和权利”的守护者，而不是王权，同样也不是民权的守护者，虽然严格遵守高级法可以在实际上起到限制王权和保护民权的作用，我想这也正是为什么认为人权的概念直到洛克以后才出现的原因，也是“自然神”概念在不同时期的一个具体区别。英国法官们的信念正如Leo.Strauss描述的是“苏格垃底——柏拉图——斯多葛自然正义的教义：正义就是给每一个人应得的，什么是一个人应得的由法律决定，比如市民法。但市民法可能是愚蠢的，因此是坏的或有害的。因此我们对正义的定义应该是根据‘自然’给予每一个人应得的，正义只存在于依据‘自然’而存在的社会中。”[25]这是一幅清晰的自然神的面相，通过法官的理性，它获得了实在的生命。那么美国宪法是如何体现高级法对市民法的否定的基本功能的呢？它与柯克的附议体现出来的精神又是怎样的关系呢？考文教授在最后两章请出了古典自由主义的重镇——洛克。需要说明的是，洛克并没有对美国的司法审查制度作出实质，直接的贡献，因为洛克是始终强调立法机关是国家的最高机关，立法权是法律范围内至上的权力[26]洛克对于美国宪法自然神的塑造的贡献主要在于他通过背离古典自然法传统为美国带来了真正的个人权利和自然权利，为美国一系列的
宪法性文件，如＜独立宣言＞，１７８９
宪法，＜权利法案＞注了新的“自然神”，[27]并且成为“司法审查制度的重要思想背景”[28]依循考文教授的思路，洛克的贡献又主要具体体现在他的契约思想和自然权利观。而本文认为契约思想完全可以归为政治传统论述，自然权利思想从思想谱系的角度看的确可以作为一种法律传统加以论述，因为它是造成自然法思想出现重大裂变的一个关键概念，但从它的政治意义看似乎也可放入政治传统这条线索加以论述。从法律传统的进路看，考文教授认为洛克的贡献是低于柯克的[29]，他的贡献主要在于强化了高级法否定市民法的正当性，并为后来以司法审查形式出现的高级法功能提供了权力分离的框架和模式。
