以上国外立法运用推定的方法,从不同的角度设立了判断电子证据真实性的“高度盖然性”的判断标准。
四、确立判断电子证据真实性的“高度盖然性”标准应注意的问题
1.完善电子证据的取证规则
由于电子证据的高科技性及易变性,在电子证据的收集过程中应注意发挥电子技术专家的作用,并且要依法取证。提取电子证据时,不但要提取电子信息的正文本身,还要提取附属信息证据与系统环境证据,附属信息证据与系统环境证据在证明电子证据的真实性方面是必不可少的。 对提取的电子证据,提取人应将提取的时间、地点、过程、方法、提取人的姓名录入电子证据中或制成笔录,在取证现场应打印出含文件长度、属性、后缀等记录原始文件特征的文本。对软盘应该用有当事人指纹的胶带对读写口一次性处理,以排除介质的可变性。以上笔录和文本等可作为佐证电子证据真实性的证据。在必要的时候,应及时申请人民法院或公证机关对电子证据进行保全。例如,在上海市第一中级法院审结的一起网上买卖纠纷案中,对被告公司在公证处的监督下,从互联网上调取的有关电子订单、电子邮件,法院根据“高度盖然性”的标准,认定了其真实性,并据此支持了被告的有关请求。[2]另外,对收集的电子证据要妥善保管,从取得到提交法庭,要形成严密的保管链,以证明电子证据在保管过程中未被改动。在保管过程中既要防止储存电子证据的介质被物理损坏,又要注意不受磁场干扰,以避免电子数据丢失。
2.完善电子证据的举证规则
首先应明确举证责任,当电子证据出于真伪不明的状态时,由负有举证责任的当事人承担败诉的后果。对特殊的涉及电子证据的民事案件,应规定举证责任倒置。如对有些特殊的网站侵权案件,因为网站负有为客户保密的义务,所以若出现客户的个人资料或传输数据电文内容发生泄漏或被非法使用,应考虑使用举证责任倒置,即将举证责任赋予被告人网站一方,即网站必须证明自己已经尽了必要的保密义务,客户的个人资料或传输数据电文内容发生泄漏或被非法使用属于意外事件,若网站不能证明以上事实,即承担败诉的风险。另外,还应遵从
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(2001)中有关举证时限以及新证据的规定。
3.完善电子证据的质证规则
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(2001)第
47条规定:未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。所以质证是认定电子证据真实性的前提。判断电子证据的真实性的“高度盖然性”标准是建立在对抗式质证的基础上的。经过对方当事人穷尽一切可能性的质疑,证据的真实性仍能达到“高度盖然性”标准,这时才能认定其是真实的。