可见,这些规定中提及的监理人的客观公正性,是为了禁止监理人参与可能与合同规定的与委托人的利益相冲突的任何活动,禁止监理人驻地监理机构及其职员接受监理工程项目施工承包人的任何报酬或者经济利益,禁止工程监理单位与承包单位串通,为承包单位谋取非法利益。因此,监理人与承包单位之间的关系是独立的,应按照建设单位的意志,公正客观地执行监理任务,而不是说监理人与建设单位之间是独立的。
示范合同文本的起草者,基于对
合同法对委托关系和
建筑法中关于监理人规定的错误理解,做出的上述规定,既与法律精神相违背,又不能被广大的建设单位所接受。
(二)减轻监理人的赔偿责任
《建设工程委托监理合同》(示范文本)在标准条件第二十六条规定:
“监理人在责任期内,应当履行约定的义务,如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失,应当向委托人赔偿。累计赔偿总额(除本合同第二十四条规定以外)不应超过监理报酬总额(除去税金)。”
在示范文本第三部分专用条件中,将之细化为:
“监理人在责任期内如果失职,同意按以下办法承担责任,赔偿损失[累计赔偿额不超过监理报酬总数(扣税)]:赔偿金=直接经济损失*报酬比率(扣除税金)”
笔者认为,示范文本的上述规定减轻了监理人的赔偿责任。《
建筑法》第
三十五条规定:“工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务,对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查,给建设单位造成损失的,应当承担相应的赔偿责任。” 《
合同法》第
一百一十三条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可见,法律并没有规定监理人承担的赔偿损失的金额不能超过监理费用。示范合同文本的起草者,利用了
合同法第
一百一十三条规定的损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失的规定,将监理人订立合同时预见到的损失固定为最多不超过监理报酬,降低了监理人的风险,明显维护监理人的权益,而不利于建设单位的利益。