从国外的立法情况来看,应该说没有哪个国家是绝对照搬别国的现成立法的。西方的法律不是完全引进,除了思想家们的影响外,而是来自于民间。“法律是一种‘地方性’的知识,适应于不同时代、不同地域的人民的不同生活方式,而法学也不得不用‘地方性’的表述来构建意义的世界。”[4]罗马法的复兴主要是法律思想和精神的复兴,资产阶级引用对自己有用的部分,把罗马法与资本主义国家自身的结合,不是全盘照抄。这种复兴是启蒙,是启发。法国的路易十四对法国的法律体系进行了改革,主要是强调法律的民族特性。拿破仑的改革要求法学院主要讲授私法的理论和实务。英国的普通法和衡平法是在本国法律实践过程中形成和发展起来的。普通法作为治理国家的工具,由于王室权力、议会、教会、地方行政、封建势力和社区自治等各种力量之间的相互制衡关系,解决王室治理问题,发展中央权威,普通法逐渐趋于专门化、职业化和自治化,并形成了自身独特的司法理性。普通法并非习惯法,而是吸纳各种地方性的习惯法,均衡不同的习惯法的产物。德国民法典与法国民法典不同,实际也是德国化了的民法典。西方法律体系虽然都有一个共同的源头即两千多年前的罗马法,但除此之外,法律又是一种解决现实问题的工具,具有最切实的实用型,其历史与现实的交织和融会表现得最为明显。法国的近代法学教育始于路易十四统治时期,为了巩固君权,路易十四对法国的法律体系进行了深入的改革,主要是强调法律的民族特性,要求把法兰西民族固有的法律文化吸收到国家正式法律制度中来。到拿破仑统治时期,更明确规定了法学院作为“职业学校”的性质,要求法学院主要讲授私法的理论与实务。直到今日,虽然法国大学的法学院系已经不再具有职业学校的性质,法律院系的毕业生不一定从事法律职业,但法学教育的内容仍然以私法学为主。法律移植有利于吸收外国在立法方面的成功经验,使其现成的模式和好的法条为我所用。这几年来,我国在这方面已做了不少的工作,取得了不小的成绩,推动了我国的法治建设。但也存在不少的问题,法律离民众的要求太远。很多法律没有得到很好实施,而民间习俗却盛行。这不能不说是法律和法治的悲哀。我们要对引进洋货的吸收消化一分为二地看,对于我们没有的东西特别是科学技术和设备,我们很容易吸收,就像引进一辆汽车,只要培训一下就会开。而对于我们骨髓里的东西,不是靠我们引进一点洋人的精髓就能取代的,更还说不清楚谁的才是精髓。因此,这是我们现在搞法治应务必注意的。
现代性并不等于什么东西都西方化。西方的现代性也不是彻底废除传统,而是使传统的和乡土的与近代的现代的巧妙结合。乡下的事情并不等于就绝对没有其现代性,“它的现代性并不在于它发生在现代;赋予它现代性的不是时间,而是一整套现代的政治实践和政治制度框架。”[5]我们必须从中国当代法律的实践,而不是从我们的情感、意愿中去考察它的现代性。”[6]我国的现代性不能脱离中国的实践,乡土的东西是我们建设法治现代化的基础,脱离了这个基础,我们的法治现代化就是空中楼阁。法律应设置多套程序,既有适用本国乡民的法律程序,又有与国外接轨,适用外国人和本国人的程序。法律特别是民法,应保留乡土气息,同时也别忘了恰当的土洋结合,引进一些适当的洋东西。法学家的主要职业活动是“通过对社会中现有的规范性因素进行收集、概括和总结,创造出一套抽象的法律概念和法律原则,从而为法律实践活动或法律职业活动提供一套共享的符号体系。这种职业活动与哲学家和政治家构建概念体系的活动不同,它是‘一般性的’(general),但却不是‘思辨的’。法学家们所从事的主要工作是从经验,从特定的案件、事件和问题中推出有现实效果的结论并把这些结论整合为一个系统化的知识体系。”[7] 从广大的乡村看,中国是农业大国,农村人口占了绝大多数,中国最广大的人口仍然居住在农村,农民懂法也就基本解决法治问题了。中国历来都是走农村保卫城市的道路,法治也是可以走此路的,此路就是中国法治的源泉在农村。城市人口来自农村,生活环境和生活方式虽然有些改变,但骨髓里传统的东西仍然很多。苏力先生之所以要“送法下乡”,“首先是感受、然后是理解中国法律现代性的某些问题。”他希望通过乡下发生的“个案的具体和生动,能够将中国人的某些日常实践同现代性问题联系起来,从而给那些不擅长或不习惯概念话语的人一种新的察觉中国法律现代性的可能。”他也希望“使那些习惯于在西方创造的概念和命题层面上宏大叙事(作动词用)的学者和知识分子理解这一种或另一层面的法律现代性。”[8] 从基层法院来看,中国基层法院占法官总数的绝大多数,他们掌握着大量的第一手材料,这些材料是立法的最好源泉。基层人民法院的第一手材料十分丰富,其来源为:一是深入基层办案对民众的了解和审判过程中积累的案件材料;二是办案中积累的审判经验和总结。基层法院有不少法官来自农村或者经常与乡民打交道而受乡下习俗的影响。从广义的角度来理解,基层法院绝大多数与乡下打交道,他们是立法机关与百姓之间的桥梁和纽带。司法“实际上是一种具有立法意义的活动。”[9] “要保证法律的统一性、普遍性、一定的前瞻性,同时又不失灵活性、丰富性、现实性,司法具有立法无法代替的有点。”[10] “在法律没有规定的地方,一个理想的法官可能根据习惯的做法以及有关的政策性规定或原则以及多年的司法经验作出实践理性的决断,补充那些空白;在法律不明确的地方,他/她会以实践的智慧加以补充,使之丰富和细致;在法律有冲突时,选择他/她认为结果会更好或更言之成理的法律;在法律的语言具有弹性、涵盖性、意义增生性的情况下(而这是不可避免的),追求一种更为合理的法律解释。所有这些,我们可以称之为解释,但在一定层面上又是一种为社会生活‘立法’的过程。通过这种司法实践,制定法获得了它的生动性、再生力和可塑性,保持了与整个社会以及具体的社会生活的贴近、相关和大致同步。”[11]
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