和解的自然合理性导致的结果可以是根据
刑法也许将被撤销的案件却可以被签发和解令。现实的问题是,和解方案不时地不得不去处理那些非常小的案件。最坏的情形是:当和解失败,刑事程序还得继续进行,此时惩罚的合理性不再是犯罪本身,而是犯罪人拒绝同意和解方案这一事实。这就是为什么和解方案经常不得不声称对犯罪的赔偿性回应是一种补充性措施,不适合于那些纠缠不清的小案件。从这一方面来考虑,一些批评者认为1990年青少年
刑法修正中将刑事和解仅仅作为一种教育手段,并明确建议将之适用于较低审级时的转处方案。
犯罪的损害通常被认为可以通过民事法律获得赔偿。这似乎是将赔偿或和解令与其他法令联系在一起的动机。事实上,研究表明其他类型的判决与赔偿令的签发同样频繁。最近的研究确认,即使在成功的和解之后,在相当多的案件中,其他的判决同样被签发。在最大的一个犯罪青少年转处行动方案中有40%的案件签发了额外的判决,促使评估者们认为刑事和解方案仅仅是“在一堆制裁之上罩上了一件外衣”。这些事实大概地描述了这样一个事实,即“如果被告人不能履行其责任的话,任何民事请求对原告而言都没有太大的意义”。因此,保留被害人提起民事诉讼程序和执行赔偿令的权利之现实代价,也许正是一种屈服和承认刑事和解制度失败的标志。
从其性质来看,一个最基本的问题可以从这样的一个事实中看出来:和解不得不尽可能地指向完全赔偿。因此,在和解机构中有一个努力要求完全赔偿的明显的趋向。当刑事程序是用来获得与被告人的实际罪责并不相称的妥协和承认的压力时,这种完全赔偿就比较难以实现。然而《赔偿替代草案》(Alternative Draft on Restitution)从原则上规定了完全赔偿,认为如果
刑法接受部份赔偿,并要求被害人再通过民事诉讼程序获得损失平衡是不合法的。但是这就等于放弃了对刑事责任能力的限制和对民事诉讼程序提供了特别的保障。毕竟民事诉讼程序只能保障很小的一部份财产责任得到实现。这一事实将引发这样的危险:
刑法将在普通的民事诉讼程序执行失败后,被人们用作最后的民事强制手段。现实的问题是,这种结果经常发生,特别是在一些针对老练的白领被害人的犯罪案件中,如商场盗窃、诈骗或恣意破坏公物的行为。
刑事和解实践也同样威胁着平等对待的原则。只要赔偿不是根据犯罪人的财产,而是根据损失的数量来决定,富有的被告人将从中受益。为了避免这种区别性的结果,德国刑法第46条(a)款规定只有当犯罪人已经尽了个人的努力或做出了适当的付出才允许以赔偿来代替罚金刑,而无论其所做出的赔偿是完全的还是部份的。
这种情形与治疗性判决不能相比较,尽管二者都要求自愿性。同意治疗性方案的犯罪人知道自己在做些什么,然而在刑事和解程序中他并不清楚自己的参与将发生什么样的后果,因为其对被害人的赔偿后果只有通过协商才能确定。此外,批评者们警告说在这种情形下,无罪的被告将感觉自己被迫参与和解以避免被提起诉讼后不确定的有罪判决的可能。而且,因为被告没有正式地被宣告为有罪,和解也不能被解释为是对无罪推定原则的违背。然而,被告也许会感觉良好,尽管他被像一个有罪的人一样的对待。
在一个宪政的国家里,没有人可以被强迫自我归罪。但是,如果和解失败了,自愿参与和解这一举动在后续的刑事程序中也许将被视为犯罪嫌疑人是真正的有罪。而且,在青少年案件中,法官不能判决和解作为一种转处方式,除非被告承认其有罪。这一问题也许将超出实际无罪的情形之外,比如,一个接受和解方案的被告,尽管他不认为他应对和解方案所认定的损害负全责,他也将面对其对自己有罪的一种默认,只要刑事程序在和解失败之后继续。