五、概念性和理论性的问题
程序的开展仅代表技术性的问题，当然，起决定性作用的问题还得更为深入。赔偿本是民事法律所提供的一种补偿，刑事和解最初应是游离于法律之外的一种纠纷解决方式。将赔偿性因素引入刑事司法程序就制造了一种刑事、民事和非法律因素相混合的纠纷解决机制。
法律的发展和部门法的区分当然是人类文明的重大成就，但是在刑事程序中不断增加的赔偿措施的运用，表明这种严格的部门法的区分似乎走得太远，以致出现了某种程度上的制度性功能失调。现在面临的挑战是如何提高在刑事司法程序中运用赔偿的助益，而避免其不利之所在。也许讨论应集中于这种部门法区分的成本和收益问题上来，要澄清不同的法律要素组合的性质和功能，从这个意义上来说，讨论刑事和解问题似乎有些不够严谨。
因为功能的混合，赔偿和刑事和解被寄予不同的，甚至截然相反的期待，不同的和解程序参与者有着不同的喜好或偏爱。非法律专业工作的外行人经常无视程序的限制性和合宪性之需要。有些人甚至将刑事和解与普通的社工工作等同，从另一方面来说，对律师而言，他们与法律交往过深，因此也就很难从传统的法律原理和制度的功能性区分中走出来。这一点在德国刑法体系下特别成问题——相比较在普通法体系下而言，因其根深蒂固的哲学传统和坚固的理论及概念性基础，
刑法和民事法的区分在德国法体系中相当显著。
刑法通常被决然地认为是以公共利益为取向的部门法，而不是以个人利益为取向。刑事司法程序不是抗辩式的，而是纠问式的，收集证据是法官的，而非被告的责任。检察是超然的个体，但也同样有义务提交能够证明被告人无罪的证据。其自由裁量权仅限于一些轻微犯罪的司法程序，而警察则根本没有自由裁量权。另一方面，在民事损害赔偿法体系里，却只有少量的一些赔偿性要素，德国民法对精神损害赔偿，警戒性、惩罚性赔偿方式则根本就不存在。
然而，对被害人来说，民法和
刑法之间最为显著的区别在于民法是保障赔偿，而
刑法的功能则在于对行为的控制，民法关注的是害人的需要，而
刑法关注的则是以必要的方式对犯罪人的行为进行干预，以预防未然犯罪的发生。在民事法律中，被害人的赔偿需要根据其所受到的损失情况来决定，而在
刑法的意义里，满足国家对反社会的行为的惩罚之需要是其首要的目的。刑事和解需要一种非正规的程序，而司法程序则不然，其需要程序的严格规范性；刑事和解具有自愿的特点，而刑事法制的特征是强制。民事法律关系中对立双方的冲突是一种个体之间利益的冲突，而犯罪，从另一方面来说，则是犯罪人与社会秩序之间的价值冲突。个体之间的利益冲突从任何意义上来讲都是可以协商的，而犯罪人与社会之间在价值观念上的冲突则不是协商可以改变的。
因此，将刑事和解及赔偿纳入刑事司法程序，必须在
刑法已经确立的价值冲突的框架之内，并就这一框架内的利益冲突问题进行协商。
赔偿与刑事和解被视为惩罚的替代，而不是像英国法中一样，将之视为一种额外的惩罚，如强制赔偿。这种趋向在德国刑法中看得更清楚，其内容包括可以由法官在刑事司法程序中确定被告的民事责任的刑事附带民事程序。这种附带程序的特点在于允许同一个法官，在同一个司法程序中，既确定侵权法的问题，也确定刑事法的问题，法官在任何一个问题，无论是侵权法上的问题，还是刑事法上的问题，其所做的判决的都是独立的，即侵权法上的责任与被告人的刑事责任之间是相互独立的，不存在以赔偿之类的侵权法责任来替代刑事责任的情形。相反，成功的赔偿或刑事和解可以导向刑罚的减轻或以之代替刑罚惩罚。犯罪人在未然的刑事起诉和刑罚的威胁之下，宁愿选择对被害人进行有效的赔偿或与被害人进行直面会商，如果犯罪人不能履行其赔偿责任，刑罚惩罚将被启动。赔偿与刑事和解都是对犯罪的回应，无论我们是否将之称为惩罚或制裁。因此，从这一意义上来说，赔偿与刑事和解也可视为一种惩罚措施，这可以从赔偿与刑事和解在满足
刑法的目的实现之能力的角度来分析。
刑法的目的在于预防未然犯罪的发生，无论是针对犯罪人的个别预防，还是以不特定人为对象的一般预防。因此，除了已经实施了犯罪的特定个体外，
刑法还指向那些不特定的公众，当然，也包括犯罪被害人、你我在内，只要被害人还是公众的组成部份。因此，
刑法永远不可能只为被害人服务，但也不是说刑事司法程序可以无视被害人的要求，我也不是说鼓励一个犯罪人去减轻被害人的痛苦，或赔偿被害人的损失之举于事无补，但是被害人的需要永远不能是刑事司法的主要目标。
