我们认为,提起诉讼或仲裁当然是主张权利的最佳方法,但必须考虑相关的诉讼成本和保证人代偿能力的因素。
主张权利的行为后果,一是保证期间的终止,二是诉讼时效的开始计算,二者又是统一的,相对而言第二个后果更加重要,所以,债权人的行为能够引起保证合同诉讼时效开始计算的事由,都可以称为“主张权利”,应当包括:发通知书、要求保证人为承担保证责任及保证人相应的意思表示、双方签订关于承担保证责任的书面协议甚至重新订立担保协议等,必要时应当根据具体情况,对保证人提起诉讼或仲裁。
三、几种特殊情况的处理
1.
担保法生效前设定的保证合同中没有约定保证方式或约定不明的如何认定保证方式。
《
担保法》对此类情况规定应“按照连带责任保证承担保证责任”,目的是“规定保证人承担较重的责任,也有助于加强保证人的责任意识,使保证人在订立合同时明确不约定或者约定不明保证方式的法律后果,从而对保证方式能作出正确的选择。”(《
担保法讲话》,摘自《
中华人民共和国担保法全书》)。
担保法生效前发生的保证合同对保证方式没有约定或约定不明的应当适用8号
《规定》第
7条,即保证合同没有约定保证人承担何种保证责任,或者约定不明确的,视为保证人承担赔偿责任。赔偿责任应于“债权人首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务”时承担。可以看出,所谓承担“赔偿责任”与一般保证的概念是基本吻合的,所以《
担保法》生效前,保证合同对保证方式没有约定或约定不明确的,应当推定为一般保证。
2.《
担保法》前的保证行为,债权人只对原债务人提起诉讼,未对保证人起诉的,是否适用于144号
《通知》法定保证期间的规定。