当然,也存在着一些例外情形。例如,在我国,对于一般的民事纠纷,当事人可依法寻求仲裁或诉讼解决,一旦选择了仲裁,则为一裁终局,不得再提起诉讼。即经仲裁解决的民事纠纷的可诉性消失了,除非仲裁裁决被依法撤销或者被法院裁定不予执行。其根据主要在于仲裁的民间性和自治性,以及基于充分发挥仲裁解决纠纷功能的考虑。
参见江伟、邵明、陈刚:《民事诉权研究》,法律出版社2002年版,第186页、第224-225页。
拉德布鲁赫:《法学导论》,米健和朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第57页。
德法日等国的
民事诉讼法规定,当事人可以提起要求确认证书真伪的诉讼。有关其他事实争议可以诉讼方式解决的,请参见沈达明编著:《比较
民事诉讼法初论》(上册),中信出版社1991年版,第242-243页。
参见江伟主编:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999年版,第2-3页。
参见王亚新:《纠纷,秩序,法治》,载《清华法律评论》(第2辑),清华大学出版社1999年版,第18页以下。
参见埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,三联书店1990年版,第155页。
详见棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1994年版,第7-18页。
问题是,对于作为解决纠纷所达成的和解协议,当事人违反之,可否就此协议提起民事诉讼?对此,各国的做法不同。在英美法中,和解协议相当于当事人之间订立了一份新合同,一方若不履行的另一方可根据新合同起诉。在我国,法律对此和解协议是否具有可诉性没有作出明确全面的规定,但是根据现行法律,对于诉讼和解、执行和解,当事人一方若不履行的,另一方则就原先的纠纷重新起诉或者申请对原判决的继续执行。
参见范愉:《非诉讼解决纠纷机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第168-170页。
详见江伟主编:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999年版,第90-92页。
至于我国现行的民事诉讼中的调解,即法院调解,与外国的不同,在我国历来被视为一种诉讼活动,是法院结案的一种方式,所以我们没有将其列为社会救济。我们主张,应当根据调解的特性来塑造我国的法院调解制度。
详见范愉:《非诉讼解决纠纷机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第180-182页。
参见棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社,1994年版,第11-12页。这种对特定纠纷没有直接利害关系的社会一般成员根据社会规范对当事者双方的主张正当与否作出判断,给一方或者另一方当事者以支持的现象,棚濑孝雄称之为“舆论的审判”。
参见季卫东:《法治秩序的建构》,法律出版社1999年版,第29页。
我国有关人民调解的法律规范,主要有《
宪法》、《
民事诉讼法》、《
人民调解委员会组织条例》、《
人民调解工作若干规定》以及
最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》(2002年)。
参见君特·哈格尔:《合意解决纠纷的法典化》,载范健等主编:《中德法律继受与法典编纂》,法律出版社2000年版。
在现实的调解,调解者可能以调解不成所致的对纠纷主体一方或双方不利的后果相逼迫促成纠纷双方达成协议。强制调解可能采取直接强制方式,也可能采取间接强制方式(有人称之为“温柔性强制”)。
Alternative Dispute Resolution(缩写为ADR),汉译为替代性(或代替性)纠纷解决机制,意译为非诉讼解决纠纷机制。ADR概念源于美国,是20世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式或机制的总称,现在已引申为对世界各国普遍存在的、民事诉讼制度以外的非诉讼解决纠纷方式或机制的称谓。
详见江伟主编:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999年版,第19-23页、第703-738页;邱联恭:《诉讼法理与非讼法理之交错适用》,载《
民事诉讼法之研讨》(二),三民书局1990年版。