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民事纠纷及其解决机制论略

  仲裁起源于古希腊和古罗马。最初,仲裁是用来解决商人之间的商务纠纷。早期的仲裁在民间进行,由德高望重的个人或者社会团体(如商人组织、行会等)作为仲裁人,依据商业、行业惯例或道德规范来解决纠纷。此际的仲裁具有纯粹的民间性和纠纷主体的自治性,未渗入国家公权力和国家法律因素。这一时期仲裁与诉讼(或法院)几乎不存在任何联系。
  仲裁和民事诉讼(或法院)的联系仅存在于仲裁成为法律制度之时。仲裁成为一种法律制度始于中世纪,形成于英国、瑞士。至19世纪末20世纪初,由于商品经济和国际经济贸易的发展,仲裁制度遂普及于整个世界,并出现了国际性的仲裁立法。不仅如此,仲裁的适用范围由原初的商务纠纷扩展到整个民商事纠纷以及劳动纠纷、消费者纠纷等。仲裁的法律化使得仲裁的性质由原初纯粹的民间性和自治性发展到民间性、自治性和法律性的交相融合。
  就现代仲裁而言,民间性和自治性仍然是其本质属性,法律性仅为附从属性。法律性使得仲裁更加正式化和制度化,从而有利于仲裁更有效地发挥其在解决纠纷所具有的特有优势。然而,法律性或国家公权力仅在一定程度上影响仲裁,并未动摇仲裁的根本。这可从下面对仲裁性质的分析中看出。
  第一,仲裁的民间性。仲裁中的第三者(仲裁机构)在现代仲裁制度中是仲裁机构,可为永久性的,也可为临时性的,但是不管何种形式,均不是国家机关,而是民间组织或社团法人。仲裁员主要是由当事人选定或约定的专家,非国家工作人员。因此,仲裁机构和仲裁员无权以国家强制力解决纠纷。仲裁机构和仲裁员的纠纷仲裁权来源于当事人的仲裁合意(特殊情况下来源于法律的规定)。仲裁依其公正性、专业性、便捷性和低成本而赢得人们的青睐。
  第二,仲裁的自治性。这一性质是当事人意思自治原则和程序主体权理论在仲裁中的充分展现。与诉讼相比,仲裁体现出当事人的高度意思自治和充足程序选择权。具体说,是否采用仲裁解决纠纷取决于当事人的合意(强制仲裁除外);当事人自行商定值得信任并对纠纷处理较为便利的仲裁机构来处理他们之间的纠纷;当事人有权选定或约定仲裁员;当事人可以约定审理方式(开庭审理或书面审理)、开庭形式(公开或不公开)等;仲裁程序的继续进行以当事人自愿为前提,如当事人可撤回仲裁申请终结仲裁程序等;当事人在仲裁中可自愿达成和解或调解协议;在一定情形中,当事人可选择仲裁所依从的实体法律规范,也可选择适用具有程序性规范。
  第三,仲裁的法律性。首先体现在,仲裁的民间性和自治性并不能完全排除仲裁应当遵守当事人选定或者法律规定必须适用的仲裁程序法和实体法,尤其不得排除适用强行法,仲裁必须以最低限度的合法性为原则。其次体现在,仲裁与诉讼(或法院)的联系方面,就我国而言,仲裁过程中的证据保全、财产保全以及仲裁裁决的执行,由于仲裁机构无权实施强制性措施,只能借助于法院根据法律依靠国家强制力来执行,这便是诉讼或法院对仲裁的支持;同时,法院以撤销而不是变更仲裁裁决的方式监督仲裁。
  (3)调解与仲裁的异同
  调解与仲裁除法律性方面存在着很大的差别以及比调解内含更多的规范性因素(包括法律规范)以外,在仲裁过程中,当事人纵然没有达成合意,仲裁机构亦有权根据纠纷事实并适用法律或者根据公平正义原则作出裁决,而这些裁决在通常情况下是终局性的并具有强制执行力。而调解的成功与否一般取决于纠纷主体的合意,如果纠纷主体达不成合意,调解者却无权强制解决。
  调解和仲裁的共同之处主要有:第一,民事纠纷的解决过程和结果,都蕴涵着纠纷主体的合意,与诉讼相比体现出较高的纠纷主体的意思自治,并且第三者的沟通、说服、协调往往是达成最终合意所必不可少的因素。第二,与和解相比,调解尤其是仲裁内含着较多的规范性因素(包括法律规范)。
  必须意识到,调解、仲裁等非诉讼解决纠纷机制是在法制和法治的框架内建立和运作,不可能取代法制和法治,非诉讼解决纠纷机制只是为当事人提供选择纠纷解决方式的可能性并非取代诉讼。 法治是我们社会的基础,而且其价值将会继续决定着社会的基本模式。
  (三)公力救济
  在民事纠纷解决领域,所谓的公力救济主要是指民事诉讼。当然,按照我国现行行政法的有关规定,对于一些民事纠纷也可由行政机关以职权解决。
  1.民事诉讼
  (1)什么是民事诉讼
  在此,我们有必要重新审视民事诉讼的涵义。民事诉讼通常是在下列意义上使用的:第一,民事诉讼是法院和当事人以及其他诉讼参与人进行的民事审判和强制执行活动,与之相应的程序是民事审判程序和强制执行程序;第二,民事诉讼是法院和当事人以及其他诉讼参与人进行民事审判活动,与之相应的程序仅指民事审判程序,而审判程序通常又包括争讼程序和非讼程序。争讼程序解决的是有争议的民事案件,而非讼程序所解决的是非讼案件。
  我国民事诉讼理论界一般认为,民事诉讼是指法院、当事人以及其他诉讼参与人,依据民事诉讼法和适用民事实体法等解决民事案件的过程中,所进行的各种诉讼活动(或诉讼行为)以及由此而产生的各种诉讼法律关系的总和。下面,对上述概念具体分析如下:


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