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民事纠纷及其解决机制论略

  调解具有下列三个主要特性:其一,第三者的中立性。第三者(调解人)可以是国家机关、社会组织和个人,但是在调解中他们都是中立的第三方。这一点使调解与和解区别开来,和解没有第三者。其二,纠纷主体的合意性。对于是否运用调解、调解协议的内容等等,取决于纠纷主体的合意。而调解人只是以沟通、说服、协调等方式促成纠纷主体达成解决纠纷的合意。其间,调解人的高洁人格、较强的能力、较高的社会地位等,均有助于合意的形成,但这些并不构成一种物质性强制力。其三,非严格的规范性。与仲裁和诉讼相比,调解并非严格依据的程序(法)规范和实体(法)规范来进行的,而具有很大程度上的灵活性和随意性。调解的开始、步骤、结果常常伴随着纠纷主体的意志而变动、确定。因此,相对于诉讼和仲裁而言,调解所内含的制度、规范的因素较少。但是,与和解相比,调解的规范因素较多。这主要是因为在调解过程中,纠纷主体为了获得调解人的支持,往往有必要就自己的正当性对调解人进行说服,特别是调解人越具有中立性,纠纷主体所主张的正当性就越重要; 并且调解人基于多种因素(比如体现自己的公正、有利于解决纠纷等)的考虑,常常依据正当的社会规范(包括法律规范)来协调纠纷双方的利益冲突。
  在此我们想强调的是,调解虽然具有反程序的外观,但是也包含着自身程序化的契机,德国学者卢曼指出:在原始社会中调解是争取自力救济的合法性和时间的简单程序。而在调解发展的高级阶段,已经产生了当事人在一定的社会关系的前提下强调自己的主张的正当性和合理性、并且服从合乎正义的判断的论证样式。事实上,调解中对于程序性和实体性的各种问题的反复交涉会导致结晶化的现象,从而形成某种范式和非正式的规则;调解机关承认这些规则的约束力,从而减少了解决纠纷的恣意性。在现代化过程中,调解的制度化水平进一步得到提高,荷兰的劝解官制度、法国的复合调解制度、日本的调停法等就是典型的例子。 现今,我国人民调解的制度化水平也是很高的。 如今,不仅是调解,就是和解等合意解决纠纷也呈现出制度化或者法典化的态势。
  调解协议一般是不具有强制执行力,但是,一些国家的调解程序法规定,将调解书送交法院审核或进行公证,则产生强制执行力。我国最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》(2002年11月1日施行)第10条规定:“具有债权内容的调解协议,公证机关赋予强制执行效力的,债权人可以向被执行人住所地或者被执行人的财产所在地人民法院申请执行。”如果是诉讼内的调解,以及法律特别规定的调解,比如日本民事调停法和家事审判法所规定的调停等,其调解协议具有法律强制执行力;再如在我国,民事诉讼中的法院调解所达成的协议具有法律强制执行力;《仲裁法》第51条中规定,仲裁庭依据调解协议的结果制作调解书或者裁决书,调解书与裁决书具有同等法律效力。
  需要补充说明的是,许多国家规定,当事人在调解与和解程序中使用过的证据在诉讼程序中仍然需要重新质证,在调解与和解中所作的陈述、自认等在诉讼中不产生法律拘束力、不应被采用,以免影响诉讼程序的公正以及调解的运用和顺利进行。我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第67条规定:“在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”我国《国际经济贸易仲裁委会仲裁规则》第51条规定:“如果调解不成功,任何一方当事人均不得在其后的仲裁程序、司法程序和其他任何程序中援引对方当事人或仲裁庭在调解过程中发表过的、提出过的、建议过的、承认过的以及愿意按受过的或否定过的任何陈述、意见、观点或建议作为其请求、答辩及/或反请求的依据。”
  (2)仲裁
  仲裁,又称公断,是指纠纷双方在纠纷发生前或者纠纷发生后达成协议(仲裁协议)或者根据有关法律规定,将纠纷交给中立的民间组织进行审理,并作出约束纠纷双方的裁决的一种解决纠纷机制。
  仲裁必须以当事人之间在仲裁之前达成的仲裁协议为前提。但是,近年来许多国家建立了一些特定情形下的法定仲裁或强制性仲裁,这类仲裁是根据法律的规定进行而无须仲裁协议,比如我国的劳动争议仲裁,有的国家还规定了产品责任纠纷仲裁、法院附设仲裁等法定仲裁或强制性仲裁,然而目前这类仲裁的数量是很有限的。与通常的仲裁不同,这类法定的或强制性仲裁因为缺少当事人仲裁协议,所以仲裁裁决也往往相应地缺少终局性,当事人不服仲裁裁决的,可以提起诉讼。


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