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“归个人使用”及其具体用途在挪用公款罪中的定位

  3、挪用人必须具有归还的意图。挪用不同于贪污,贪污是对公款的侵吞,对公款完整意义上的所有权的永久侵犯,是将公款据为己有;而挪用公款是指行为人为了一时之需,在一段时间内非法地支配公款,用后归还是行为人挪用目的的题中应有之意。正是这一点决定了挪用公款只是对公款所有权的暂时侵犯,只是对公款的非法占有、使用、收益,而不能意图在终极意义上对公款进行处分,否则其挪用故意就转化成了贪污的故意。
  四、“归个人使用”及其具体用途引起的困惑
  挪用公款时间长短、数额大小等等,这些因素都在一定程度上体现了挪用公款行为的社会危害性程度,但是,将公款的使用行为及其具体用途作为挪用公款罪的考量因素是否恰当?以公款的具体用途来区分其使用行为的社会危害性是否合理?
  肯定说把挪用公款“归个人使用”作为挪用公款罪的客观要件,并视公款的具体用途为挪用公款罪的必备要件,认为公款挪出后使用的途径不同,决定了挪用公款罪的社会危害性的不同,其使用行为也应当作为挪用公款罪的定性因素。这种观点不仅为否定说所反对,也遭到了区别说的批评:将挪用公款的具体用途规定为挪用公款罪的客观要件,不但违背了刑事立法根据目的行为确定犯罪构成要件的原则,而且有违罪责刑相适应原则,容易引起罪刑关系的不相协调,破坏了刑事法律体系条文之间的内在逻辑关系,不仅不利于司法实践具体把握,反而可能引起认识上的歧义,造成司法上的混乱。[13]这一观点由于未能从挪用公款“归个人使用”的本质及其地位这一角度进行探究,仍然存在着自身无法克服的诸种弊端。
  我们认为,将公款的使用行为及其具体用途作为挪用公款罪的客观要件至少存在以下三个方面无法克服的缺陷:一、将公款的具体用途区分为非法活动、营利活动以及一般活动,并以此来区分挪用公款罪的社会危害性,并不恰当。通常而言,将公款用于非法活动会造成一定的社会危害性,其性质要比用于合法活动要恶劣;但是,将公款用于营利活动或者一般活动,其行为本身是合法的,并没有社会危害性。将公款用于一般活动不仅要求“数额较大”,还要“超过3个月未还”,才构成挪用公款罪,而用于营利活动则仅要求“数额较大”,没有时间的限制,肯定说认为之所以如此规定正是因为挪用公款用于营利活动要比用于一般活动的社会危害性大,其依据何在?二、将公款挪出后的使用行为作为挪用公款罪的客观要件,在挪用公款罪中存在两个行为,即“挪+用”,这就意味着挪用公款罪是复行为犯。那么,就必然产生这样一个问题,即“挪而未用”是否构成挪用公款罪,是构成挪用公款罪既遂还是未遂?对此理论界与实务界存在着争论,但大多认为即便构成挪用公款罪,也只能是挪用公款罪未遂。实际上,这种观点不仅误解了复行为犯理论,也没有正确立理解挪用公款罪的本质。一方面,复行为犯是指在一个独立的基本犯罪构成要件中包含不独立成罪的两个实行行为的犯罪,通常这样两个行为分别侵犯了一定的客体,造成一定的客观危害,如抢劫罪中的暴力行为和取财行为,他们分别侵犯了人身权利和财产权利。而在挪用公款罪中,公款挪出后如果用于一般活动或者营利活动,并不侵害任何法益,不符合复行为犯的构成。另一方面,公款挪出后,公款的所有权单位已经对公款失去了控制,公款的所有权以及国家工作人员职务行为的廉洁性已经实际地受到了侵害;而其后公款是否实际被使用,都不能改变挪用公款罪所保护的复杂客体受到实际侵害的事实。因此,公款挪出后,只要满足时间较长、数额较大等条件,无论其是否实际被使用,都已经构成挪用公款罪既遂。三、将挪出公款后的使用行为作为挪用公款罪的客观要件,当公款被用于非法活动构成其他犯罪时,对行为人要不要进行数罪并罚?司法实践中虽有争论,但一般是作为数罪并罚处理的。然而,公款用于非法活动(包括犯罪活动)在挪用公款罪中被视为定罪的客观要件,已经作了一次评价,再对其实行数罪并罚,造成对同一行为的双重评价,显然有违刑法禁止重复评价的原则。


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