实际上,因为
刑法第
384条对不同的公款用途配置了不同的时间、数额条件,使得同等数额的公款因为用途不同而体现的社会危害性程度也不相同,这就使得数额与数额之间产生了质的差别,无法在数量上简单相加。同一个罪中同等数额不同危害,这在整部
刑法中也是绝无仅有的。造成这种尴尬局面的根本原因,在于立法上将挪款后的用款行为的危害性归咎于挪款行为并在挪用公款罪中一并评价 ,这是不恰当的。
三、挪用公款罪的本质
犯罪的本质是行为对
刑法所保护的法益的侵害,在我国刑法理论中主要通过犯罪客体反映出来。理论上通常认为挪用公款罪侵犯的是复杂客体,即不仅侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性,也侵犯了公共财产的所有权。[9]然而犯罪本质总是隐藏在犯罪现象之后的东西,它需要我们通过犯罪行为的具体特征来揭示。
挪用公款罪的典型行为方式包含以下特征:
1、利用职务便利非法改变了公款的支配关系。“利用职务便利”是指国家工作人员利用自己经手、管理公款的权力条件,擅自改变了公款的用途,它是挪用公款罪与挪用资金罪的本质区别之所在。正是国家工作人员利用自己从事公务的便利条件非法支配公款,才侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。其次,必须擅自动用了公款。国有单位的款项属单位所有,其支配权也属于单位,但是单位不可能如自然人一般地实施行为,它必须依赖单位成员的行为来实现单位的意志。在个人负责制的单位,单位意志的形成和实施都主要地依赖于单位的负责人,在一定意义上可以说单位负责人的意志就代表了单位的意志。因此,单位的负责人及其他有关人员都在一定范围内拥有单位公款的支配权,只要符合特定的条件、履行了一定的程序,他们的行为就是代表单位意志的行为,是单位行为而不是个人行为。但是,单位成员的身份是多元的,他们可能正当地履行自己的职务,为单位利益服务;同时,他们作为自然人的独立人格也并不因为单位成员的身份而消失,单位成员实施的行为,也可能是为了个人私利的个人行为。挪用公款罪所要规制的正是单位成员假借单位所赋予的权力为个人谋取私利的行为,是违反财经制度将公款置于个人支配之下,视公款为己物,利用公款谋取个人私利的行为。
2、挪用行为具有个人目的,为个人谋取私利。所谓挪用公款“归个人使用”,其最本质的特征就是使公款进入流通领域,以便挪用人谋取私利。[10]具体包括两种情形:一是挪款人挪后自用;二是挪款人和用款人分离,挪款人从用款人那里获取个人利益。挪款人挪后自用,自然是挪用公款“归个人使用”;在挪款人和用款人分离的情形,用款人实际上可能是自然人,也可能是单位。在用款人是单位的情形,也仍然存在认定为挪用公款罪的可能。因此,我们认为,挪用公款“归个人使用”应当理解为:为谋取个人利益而挪用公款。只要挪款人主观上没有谋取个人利益的非法目的,客观上也没有侵害单位的利益,即便客观上有违反财经纪律擅自将公款借给个人使用的行为,也不能认定为挪用公款罪。例如,对于将国有公司的公款以签订协议等方式借给私有公司、企业或者个人使用,双方约定收取利息归国有单位所有的,不能构成挪用公款罪。[11]以公款为本单位谋取利益,可以认定为本单位使用公款行为,无论以谁的名义实施都没有侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性。尽管擅自动用公款为单位谋取利益的行为,违反了财经纪律,也是一种违法行为,但是其与为私利挪用公款的行为的社会危害性程度是不同的。
刑法所要惩治的是具有严重社会危害性程度的犯罪行为,为单位利益非法支配公款,是一般违反财经纪律的行为,不是挪用公款罪所要惩治的对象,这也是“对由
刑法在法律体系中的从属性所决定的
刑法调控范围及其打击力度考虑的结果,是谦抑性这一现代
刑法基本要求的体现”[12]。