然而实际上,村规民约的内容中往往充满了创造性或民间社会的生命力,既有对现有资源与利益的分配原则,也包含着大量习惯和风俗的确认。我们从许多乡规民约的条文以及社会学研究中可以看到有关这方面的描述和结论。例如,张静教授通过对各类村规民约的研究,认为它们有以下共同点:(1)特殊主义——只有其内部成员有资格分享,对外部成员具有排他性、或采用另一类标准。(2)集体主义、绝对主义的权威导向——运用假定中一致的集体道德标准或加之评价处理事项,并倾向于巩固这类集体一致性。(3)模糊性与非形式化——应用与正式司法领域之外或之前,对其条文的执行可以因人、因事、因时修改和变通。(4)弥散性——允许将惩戒范围扩散到与当事人生存有关的任何事务。(5)相对于国家法律,乡规民约具有特定的治理原则及管辖范围,虽然在内容上,它越来越深地受到国家法律的影响。乡规民约体现的村庄治权与国家治权有联系又很不同,二者之间的复杂关系表现在:似乎互为补充或需要,必要时有意相互联系,但又尽量避免直接主动地干预它者。[43]
张静教授认为:并不是乡规民约本身,而是它所代表的一种社会建制强化了村级组织的权威。……从乡村整体秩序的角度看,当代乡规民约的种种性质,……是一个从共同体公共利益的立场,限制私权的扩张企图,鼓励基层组织介入调整的防卫性秩序。……我们很难认为,村民与现代意义上的“公民”表述具有相同的涵义,因为后者的一般权利来自与其选择归属的
宪法管辖范围。……但是村民却不是如此,“村民”是作为一个有限的生活共同体中的成员存在的,尽管他可能同时属于外部更大的政治单位——譬如国家组织的成员,但后者的法律并不能有效地规范他的生活,或保护他的权利。[44]
这种观点在目前的学界可能具有一定的普遍性,其逻辑是基于公权与私权的二元划分,严格区分两者的界限,共同体自治权的出现引起了他们的极大忧虑。他们担心,自治权一方面可能游离于公权的控制之外,另一方面却又限制了私权的发展,应该说,这种忧虑并非空穴来风。然而,本文所讨论的案例说明,当代的村民自治与传统的放任型治理具有本质差别,其关键在于这种自治本身是在国家的严密控制之下的[45],而且尚未具备现代共同体所必不可少的选择的自由。主要体现在以下几个方面:
首先,通过农村基层自治对集体利益(尤其是土地)行使治权,是基于国家的授权。农村的土地等特殊问题,实际上是国家确立的所有权制度和户籍管理制度所造成的结果,在国家尚未寻找到更合理的管理手段之前,与此相关的村庄内部事务只能将其委托给村民组织进行自治。因此,不能不说,目前的村民自治本身是符合国家利益的,其对私权的限制,是维护土地的国有、坚持集体经济的唯一防线。村民自治在资源和利益分配中出现的问题,根源在于国家关于土地等资源分配制度的改革尚未完成,法律体系尚未建立健全,而并不是村民自治造成的。事实上,国家分配给农民的资源已经非常有限了,如果能够使自治落到实处,并不会给社会和国家带来多大的威胁,值得警惕的倒是地方政府对农民的掠夺。
其次,尽管如此,自治确实可能会忽略或侵害共同体内部的弱势群体或个体的利益,然而,当自治形成了多数人对少数人的不利决定或压制时,不愿服从共同体意志的个体的利益是可能通过诉讼得到救济的。尽管由此可能付出动摇秩序的代价,并且,真正生活在共同体内部的村民由于考虑到此后的连带关系,对诉诸法律会有所顾虑。因此,在这一历史时期,法院不得不面对的难题是:既要保护个体利益不受到共同体的侵害,又要对村民自治予以必要的尊重和维护,保障地方秩序的稳定;既要保证国家法律适用的统一,又要避免成为地方政府的工具;这既是基层司法在社会转型期间承担的一种特殊的社会功能,也是实现法对社会最终调整的保障机制。