苏力先生的意见或许是符合我国目前农村基层司法现状的,然而,问题在于我国基层司法实践中法官对习惯的适当尊重,并非我国当代司法制度及其理念的应有之义,毋宁说是一种暂时的妥协。随着法治建设的进程,国家法(制定法)进一步健全,将逐渐形成一种规则之网;而司法的正规化程序化进程则将进一步强调法的统一适用,拉开国家法与民间社会规范的距离;至少在诉讼程序中,一旦与国家法发生冲突,习惯或民间社会规范的作用余地将会进一步缩小。这是一个程度和过程的问题,但无疑是一种发展趋势。事实上,在基层乡土社会,民间社会规范的调整范围及有效性只能依赖共同体成员的自觉遵守和共同体的凝聚力,否则一旦诉诸司法,且无法调解解决的情况下,败北的只能是民间规范[39]。因此,就法制现代化的逻辑而言,我们更热衷于(也更方便快捷)从现代西方法治国家移植借鉴先进成熟的经验、与国际接轨,而从社会习惯及其他规范中产生(认可)规则的可能性已经微乎其微。所以,民间社会规范的存在及其意义可能主要不在司法领域,而存在于基层自治之中。而且,只有在农村基层自治真正走向成熟之后,国家法与民间社会规范的关系经过重新整合才能协调存在。
第二个方面,国家法与民间社会规范之关系的重新整合:村民自治的历史使命。建国初期,国家对基层的治理固然存留着传统乡治的惯性,但通过
婚姻法贯彻、土地改革和和集体化,很快就结束了完全放任的状态。此后,国家对民间自治的态度经历了从否定到肯定的过程,最终在80年代后期确立了村民自治制度[40]。村民自治使得传统的基层自治获得了现代的制度和组织形式,也为中国的基层民主找到了一条希望之路,然而,毫无疑问,这种自治无论在理论或是在实际上都是在国家的严密监控下进行的,与古代乡土社会的“乡治”完全不同。
崔智友先生认为:“村民自治就是农村特定社区的全体村民,根据国家法律法规的授权,依照民主的方式建立自治机关,确立行为规范,办理本社区内的公共事务和公益事业,村民自治应当包括如下要素:自治的法律依据、自治体、自治机关、自治权和自治行为规范。”[41]这里所说的自治行为规范是指村民会议制定的村规民约等规范。《
中华人民共和国村民委员会组织法》第
20条规定:“村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约,并报乡、民族乡、镇的人民政府备案。村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表讨论决定的事项不得与
宪法、法律、法规和国家的政策相抵触,不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。”在这个意义上,村规民约很难说属于习惯或民间法的范畴。崔先生认为,村民自治行为规范即自治章程和村规民约与国家的法律法规及政策的关系是:首先,自治行为规范是根据法律授权而创制的,因此,它不得违反法律法规以及国家政策,这是不言自明的。其次,自治规范也是国家法律法规、国家政策的补充性规范。再次,与国家法不同,自治规范主要是由自治体的成员和自治机关自我实施。为了保证村民自治规范内容的合法性,他认为应该建立一个对其进行审查的法律监督机制,同时,“村民应有权就村民自治章程和村规民约侵犯村民合法权益的事项向人民法院提起侵权诉讼,当然,这种诉讼的性质并不简单地类似于行政诉讼和民事诉讼,而应当是一种具有
宪法性质的侵权诉讼。这种诉讼可以采取行政诉讼的程序。”[42]也就是说,审查程序可以通过行政诉讼程序直接提起对村规民约的司法审查。按照这种设计,实际上,村民自治的治权将是极其有限的,村规民约只能在国家法允许的有限空间内,对国家法不予调整的事项作一些补充。