|
法院确实向民众开放了国家法律程序，然而，每当这些纠纷涉及到民间社会秩序及村民自治的复杂问题时，法院往往会感到棘手：他们既需要考虑到政策性的问题和各种利益的平衡，也必须保护个体的合法权益，同时，还存在着与当事人对话的困难[35]。因此，事实上法院通常都会竭力与地方习惯达成某种妥协，尽量用调解而不是判决解决纠纷。从法院的审理过程可以看出，本案拖了一年多时间，想必自有其难断之处，法官煞费苦心地进行了调解，以便求得更圆满的解决，但事与愿违，最终还是不得不作出判决。与中国古代地方官处理乡治调解无法解决的民间纠纷相比较而言，现代的法官尽管有一些法律规范可依，但如果考虑到地方秩序的维护，他们面临的难题实际上十分相似。不过，一般而言，现代法官们并不必须把维护地方秩序作为自己的职责，他们的首要任务是维护法律的统一适用（这也符合他们自身的根本利益）[36]。因而，从长远发展来看，随着当事人之间冲突的对抗性加强、调解的作用日益降低，法院不可能承担起联结国家法与民间社会规范的作用。他们要么把自治范围内的纠纷拒之于法院之外，要么就只能依据国家的法律规范做出判决。现代司法诉讼程序的启动，使地方社会规范被从所在的特定环境和共同体中抽出，失去了其权威和约束力。在民间社会规范面前，现代法制的至上性是不容置疑的，然而，法律就像是一把双刃剑，在防止自治权对个体权利的侵害的同时，也限制了自治权的空间和生命力。
笔者并不认为本案判决存在重大的问题，相反，恐怕法官只能如此判决，而且，在维护国家法律统一上，这些判决具有重要的意义。但是，从中我们不能不承认国家法的逻辑与乡土社会的生活逻辑存在着相当大的冲突，随着越来越多的个体不愿接受乡土秩序的规则而求助于司法，而法官们无力以调解协调这种冲突时，他们别无选择，只能维护国家法律规则的权威和统一适用。随着司法权的干预日益增多，民间规范的地位乃至乡土社会的秩序必然随之动摇，社会和共同体的凝聚力也将随之涣散。而如果相应的建构不能建立起更合理的秩序，就可能加剧混乱和冲突的状态。一些研究者注意到了这种失范的过程，赵旭东通过田野调查，认为：“乡土社会中习俗秩序是以一种互惠的原则为前提的，纠纷解决背后所持守的基本原则就是使原初的互惠关系得到恢复。随着帝国政治制度的解体，代之而起的是在中国所开展的现代民族——国家的建设，这种建设的一个明显特征便是国家权力在不断地向基层的乡土社会渗透。这种渗透打破了中国乡土社会固有的秩序所维持的互惠原则，国家的权力背后所隐含的社会资源与乡民对这种资源的需求之间出现了一种直接的交换，这种交换虽然在交换的两个人之间是互惠的平等，但放大到整个的村落社区所带来的却是一种社会的不平等。”[37]这种结论或许过于悲观，但绝非杞人忧天。
与此相反，苏力先生对习惯的作用比较乐观，他认为在基层司法过程中，习惯的作用是不言而喻的，他通过对基层司法制度的实证考察，认为：法官在选择性允许习惯性规则进入司法，修改或置换制定法时，既不主要是由于他们没有正式法律的知识，也并非主要是出于某种文化的认同，或某种文化结构释然（文化认同仅仅在决定以什么规则来修改、置换制定法上起作用），而同样是由于种种涉及他们自身一系列合法利益（其中包括对职务责任的考虑）的制约条件促成的。他认为，不能在习惯同制定法短兵相接之后，就得出习惯的空间小了，国家法的空间扩大了的结论。“如果谁坚持这种看法，那只是坚持一种本质主义和实在论的观点看待习惯，用一种固定不变的观点看待习惯，用一种必须在习惯与制定法之间做出善恶选择、非此即彼的观点来看待习惯。其实，法律学上的那个习惯只是一个被实体化的词，而任何现实中的习惯从来都是在各种制约因素下形成的，其中有些也不可能完全脱离这种或那种形式的暴力和强权。因此，在现代社会中，国家权力无论是以法律的形式还是以其他的形式挤压习惯，或者是否更强地挤压了习惯，或者是给习惯留下了更为广阔的空间，这都不过是制约习惯生长发展及其表现形态的一系列因素本身发生的某种格局调整。即使假定，此前，在习惯的生长中，国家的力量完全不在场（其他力量就会更多在场，例如宗法势力），那么，如今最多也只能说是增加了一个制约因素而已。习惯将继续存在，将继续随着人们追求自己利益的过程不断地塑造和改变自身。只要人类生生不息，只要社会的各种其他条件还会（并且肯定会）发生变化，就会不断产生新的习惯，并将不断且永远作为国家（只要国家还存在）制定法以及其他政令运作的一个永远无法挣脱的背景性制约因素而对制定法的效果产生各种影响。”[38]
|
