当前,司法实践中新问题层出不穷,不仅立法无法应对,规范性司法解释的制定也需要相对复杂慎重的准备过程。相比之下,公布典型性判例可以弥补规则的不足,较之规则更具有灵活性优势。然而,近年来,最高法院公布的有影响力的判例似乎非常有限,而未加公布的判例则难以发挥其应有的效应。例如,2000年上海的一例“婚内强奸案”判决之后,曾引起了相当大的反响,法学界已经围绕这一问题展开了很有深度的讨论。曾经归纳出几条原则:(1)正常婚姻关系承认同居义务,因此原则上不承认“婚内强奸”;(2)法律并未根本否定“婚内强奸罪”的可能,在一定条件下可以对受害人进行救济;(3)婚姻关系的“非正常存续期间”(例如离婚判决尚未生效期间),以暴力等手段违背女方意志实施性行为,情节恶劣的,可以认定为“婚内强奸罪”。[30]然而,尽管这种情况带有一定的普遍性,当时最高法院却并没有公布这一案例,于是在2001年,我们看到两起与上述案例几乎相同的案件,却得到了完全不同的判决。3月19日四川省南江县判决认为,由于双方当事人的二审离婚判决尚未送达被告,夫妻关系还处于存续期间,因此被告的行为不构成犯罪[31]。由于检察院没有抗诉,判决生效后,原告起诉检察院要求赔偿因其错误羁押造成的损失7839元。10月25日,陕西省“首例婚内强奸案”宣判,一男子(被告)在离婚判决已下发但尚未生效前对妻子施行强奸(未遂),被法院以强奸(未遂)判处有期徒刑1年,缓刑1年零6个月[32]。需要指出的是,这类案件并不是一般的民事纠纷,定罪量刑不能容许有如此大的裁量余地;我国也不是地方分权的国家,并不存在各地方独立的
刑法。这种法律适用上的不统一是不应该出现的,问题固然出在法律规定本身的不严密,但原本可以通过判例的作用避免的,可是,为什么我们却看不到判例的作用?这或许说明,中国的司法更需要的还是规则,因为我们尚未形成对判例、乃至于对司法既判力的尊重。
结语
在研究中国的法律解释问题时,还会涉及到许许多多的复杂问题,例如行政解释的地位,行政解释是否高于司法解释;法律解释的方法与权限;立法解释、司法解释和行政解释的优先权和冲突;
宪法解释;
宪法司法化等等。本文不可能就这些复杂的问题一一作出分析。这里仅就方法问题再重述一点:在比较法研究中,名称和概念并不是最重要的,更重要的是事物的功能;当出现具体问题时,不同的国家基于不同的条件和可能性,往往会采取不同的解决办法。因此,当我们考察一个法律制度时,与其过分关注它的概念上或逻辑上的应然状态,不如深入探究一下它实际承担的功能,特别是它在解决(要求其解决的)问题中的实际状况,以及形成这种状态的决定性因素及其与社会需要的适应程度。这样,才可能对其进行客观的判断或批判,并进一步分析改进的可能性及途径。
法律解释问题是中国法治和司法制度的一个缩影,它清楚地折射出中国法治进程的复杂与艰难。一方面,社会对司法寄予厚望,期待通过法院得到更多的社会正义,并以此弥补立法的缺陷;另一方面,对于法院的权力扩张又充满了警觉,试图以种种制约和监督将其限制在一个相对保守的范围内。因此,对于现行的各种制度,包括法律解释,往往都存在多种截然相反的意见和价值观。同时,法院也在以改革的姿态回应着社会,一方面,它努力在司法独立的口号下扩大自身权力、争取实际利益,司法解释在发挥着重要社会功能的同时,也成为一种权力扩张的手段[33];另一方面,法院又不得不适应社会的规制,向现行体制作出妥协,并避免改革导致作茧自缚,因此,通过司法解释对现行法律及制度的突破又是十分谨慎的,甚至成为推行高度行政化管理的手段。尽管法院往往在激进的改革口号下最终选择了陈旧的老路,改革并没有带来根本性的变革,整个体制依然保持着原有框架;然而,在日常的司法实践中,通过无数真实的案件,通过抽象的和具体的司法解释,我们仍然可以看到,法律在发展,法官在成熟,法院的地位也在逐步提高。中国的法治就是这样在社会的推动下逐渐前行。在这个意义上,笔者认为,关于法律解释的一系列问题,相对于理论、概念和逻辑上的分析论证,更重要的是通过大量的实证性考察和个案分析,发现其中具有真正法律意义和现实意义的问题和答案。