实际上,该文作者关于“历史惯性”的分析已经足以说明我国那些以抽象规则形式出现的司法解释之存在的合理性。确切地说,首先,这是我国社会和法制发展的必然,今天刘峥先生所列举的那些客观原因并没有任何改变,社会转型期的复杂性使得我国的“法律解释”不同于常规,此乃中国特色和社会需求。其次,这也是立法者的本意。如果不是立法者在立法时留下了如此之多的空隙需要填补,并授权司法机关和行政机关进行解释,这种抽象性、规范性解释权也就毫无必要。减少抽象解释的关键,在于立法机关自身。[26]第三,这确实是我国司法实践中司法统一适用的客观要求,正因为不能听任每一个法官自由解释这些原则性纲领性的法律条文,也不能等待立法来逐一填补所有的法律空白、并将每一项程序规则完善起来,那么,为了实现最低限度的司法统一,规范性司法解释恰好是最佳选择:相对于立法而言,司法解释的错误风险和成本要低得多;从司法实践和经验中可以获得最好的反思机会和信息;修改司法解释的程序要便捷得多……。
对规范性司法解释的正当性的质疑依然是源于对“法律解释”概念的误解,很多人提出,由于“司法解释”或“法律解释”必然或只能是针对个案的,因此,为了实现最高法院统一法律适用的功能,只能通过最高法院的审判以及把司法解释判例化的方式,即把具有普遍约束力的司法解释通过具体的法律适用体现出来。这种看法主要是受普通法司法制度及其理念的影响,实际上,我国目前的规范性司法解释与判例的功能全然不同,也不可能由判例来承担。这是我国法制建设的实际需要所决定的,也是我国法律体系或法律文化的一个重要特征。
首先,规范性司法解释的本质属于规则创立,与判例的性质完全不同,二者不可能相互替代。关于这一点,德国汉学家、科隆大学“现代中国研究所”研究中国法律制度的专家何意志(RobertHeuser)教授在其近著《中国法律文化概要》(EinfuehrungindiechinesischeRechtskultur,德国汉堡亚洲研究所出版,1999年)中指出,中国法的特征是:第一,现今中国法律制度的主要法律渊源是法典法,具体的制定法和政策性规范,换言之,现今中国法制的基本结构是欧洲大陆法系模式。第二,现今中国最高法院采用了“意见”这种形式的“法律解释”,虽然对下级法院具有拘束力,但实质上与普通法系的判例并不相同。他认为,此类司法解释并非是针对个别案例,而是对制定法漏洞的抽象填充,与英美法意义上的案例法毫无关联,它实际只是一种制定法的立法形式。……第三,具有明显的社会主义法律制度的烙印和自身特有的特点。他的结论是:“将中国法制归入两大法系之中的任何一个法系,都不免有些偏差,尽管可以讨论是否应将中国法律制度归于大陆法系。对于中国法律制度的观察,不是要急着将其归入某一个法系,而是应该从一种法律文化的角度将中国法律作为一个自成一体的法律文化来看待”。[27]
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