关于法律解释的几个问题（下）
范愉
【摘要】
法律解释是法学领域一个具有重要理论和实践意义的命题，近年来，法学界关于法律解释问题的研究十分活跃，不断有著述论文问世。对于法律解释问题的关注不仅是法学理论研究的本质需要，而且具有鲜明的中国实践特色；这一研究带有理论法学与实证法学，以及比较法学等方法相互交叉的特征，其中的许多问题反映了我国法治的现实和深刻的社会背景，不仅对我国法律实践具有说明和指导的作用，而且对法学研究、特别是法学研究的方法论也有极大的启示意义。在研究逐步深化的同时，需要指出，当前有关法律解释的一些基本理论、甚至概念中还存在着一定的混乱，有鉴于此，笔者在此准备就其中的几个问题略作分析，以期与法学界同仁共同商榷。
【全文】
三、关于司法解释
作为一种特殊功能的法律解释，司法解释是最值得研究的。如前所述，在我国，司法解释经常被作为一种特指：最高司法机关所作的法律解释。围绕这一问题，讨论较多的问题主要有三个：其一，最高检察院应否作为解释主体；其二，最高法院以下的各级法院是否可以制定发布规范性司法解释文件；其三，是否必须实行司法解释的判例化。
关于第一个问题，由于专业研究能力及论文篇幅的限制，笔者不拟深究，谨以为在研究中应该充分考虑到我国最高检察机关职权和功能的多元化特点，即它本身实际上并不仅主要作为刑事案件的公诉机关，还承担着法律监督和司法行政等多方面的职能。之所以授权其承担一定司法解释功能，自有历史原因和政治等方面的考虑。关于其存在的合理性及改革的方案，应建构于实证考察和利弊分析、论证之上。这同样不仅仅是一个理论问题。
关于第二个问题，笔者前面已经反复指出，最高法院以下的各级法院能否制定发布规范性司法解释文件与法官是否可以释法，完全是两个互不相关的问题。如果暂且把法官释法问题搁置不论，那么，对于这个问题笔者的回答是否定的。理由如下：
首先，人大常委会关于法律解释的决议及最高法院的批复，明确并重申了最高法院以下的各级法院无权制定规范性解释文件，因此，这些地方性“司法解释”实际上属于无权或越权解释。因为最高法院的规范性解释实质上相当于立法机关的授权“立法”：它具有普遍约束力，可以在法律适用中援引，实际上已成为一种准“法律渊源”。它之所以能够获得这样的地位，不仅因为得到了正式的授权，而且，这种“文件”基本符合广义上法律规范所必须具备的形式特征：公开性；权威性；规范性；普遍性；并且实际上起着法律渊源的作用。而地方性司法解释不可能具有这些特征，也不可能任其成为一种准法律渊源。
张志铭博士认为：“由于抽象解释不同于具体解释的目的，它对具体事实或问题所进行的只能是‘类型化’的作业，从而必然表现出立法的性质。说抽象解释具有立法的性质，意味着不能把它简单地归结为法律实施，即法律在具体个案中的适用，同时，也意味着不能把它归结为立法。……抽象解释大致可以归入立法和法律实施的交叉领域，它兼有立法和法律实施的双重属性。抽象解释的目的在于通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定，这一点使它类似于一般立法而不同于法律的具体解释和适用。但是，抽象解释也有类似于具体解释而不同于一般立法的地方。……与立法不同，在抽象解释中，解释者与解释对象之间有一种紧张关系——解释氛围，尽管解释这可能是具有立法权能的立法机关和行政机关，但解释者与法律文本的关系应该是一种服从和被服从、描述和被描述的关系，它应该遵从作为解释对象的法律文本的权威，受解释对象的制约，负有忠实于解释对象的责任。就此而言，抽象解释与具体解释大致相同。当然，在抽象解释的情况下，由于解释者可能对法律文本拥有立法权，或者拥有补充和修改权，或者拥有法定的或基于授权的二次立法权、三次立法权，同时也由于解释活动并不以特定的个案事实或问题为指向，就使得解释者很容易以法律创制者的眼光看问题，从而使它在主观和客观上都不太会囿于法律文本的约束。”[18]
