一些法官也指出:“法官在法律适用中对法律的解释也是司法解释:一方面法官在适用法律过程中对法律的解释不仅是现实存在而且是客观需要,如果不承认他们在解释法律那就不是唯物论者,如果否认或禁止他们解释法律必然导致适用法律的失败。另一方面,顾名思义,司法解释乃司法机关或司法人员对法律的解释,若除去这一点还有谁能够作司法解释?若司法机关或司法人员对法律所作的解释不是司法解释又为何物?大凡在西方国家,每每提到法律解释总是指法官对法律的解释,在那里一般没有司法解释一说,法律解释就是司法解释的代名词,二者通用。它不仅指最高司法机关对法律的解释,而且包括各个不同层级的法院的法官对法律的解释。”[12]
然而,这些意见似乎并没有被重视,很多人仍然确信法官和各级地方法院没有法律解释权。这种意见,很大程度上与1987年3月31日最高法院作出的《关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》有关,其中明确强调“具有司法解释性的文件,地方各级人民法院均不应制定。”事实上,这一批复中所指的是“司法解释文件”,即以抽象规范形式制定的、具有普遍(发布机关管辖范围内)约束力的“司法解释”,也就是规范性司法解释,而并不涉及具体案件中法律适用中的解释权。由此可以得出的结论应该是:其一,地方各级人民法院无权制定规范性司法解释;其二,地方各级人民法院的解释不具有普遍效力。批复的精神符合人大常委会决议的原意。如果告诉每一个法官,你们不可以制定解释性文件,恐怕并没有人表示异议;然而从中推演出法官不得解释法律的结论,就未免失之荒谬了。如果再进一步,主张各级法院和法官都应该有权制定司法解释性文件,则更是大错特错了。
那么,法律解释到底是一种权力(权利)抑或仅仅是一种法律适用的手段或方法呢?法律解释是对法律的理解和说明,且一般发生在法律适用过程中,因此解释主体及其解释的效力必然会与权力相关:由此区分为“有权解释”(法定解释)和“无权解释”(任意解释和学理解释);这种权力附属于特定主体自身的职权。同时,根据解释在法律适用中的功能和具体方式以及效力范围,又可以将法律解释区分为规范性解释(抽象解释)和个别性解释(具体解释),这种需要来自法律实践本身。归根结底,法律解释是一种法律现象,在不同的社会体制、不同的司法制度和不同的时代及文化背景下,都可能有不同的表现形式和实际功能。
如果说,上述理论混乱是以名称和概念混淆了法律解释的实质内容,那么,另一种倾向则与之相反,是从对法律解释的通常理解出发,来否定我国现行法律解释制度的合理性。其逻辑是:首先,认为法律解释的本意(普适性意义)应该是法官在法律适用中的解释;其次,认为现行的“法定”解释体制不承认法官的法律解释权,实质上是对法律解释的错误定位或理解;再次,进而认为,如果要恢复法律解释的应有之义,就应该第一、取消现有的法定解释体制,特别是立法解释和行政解释;第二,取消规范性司法法律解释,实现法律(司法)解释的判例化。以下,本文将分别对立法解释和司法解释中的相关问题进行分析。
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