例如,董暤博士认为:“中国现行司法解释体制可以称之为二元一级的司法解释体制,即最高人民法院和最高人民检察院两个职能不同的最高机关才有解释权的司法解释体制。……同时,我国的司法解释主体排除了最高人民法院以下的各级法院和法官的司法解释权,这与法官在适用法律过程中事实上不可避免地解释法律的实际情况明显不符。”[7]
刘峥先生也认为现行司法解释体制具有垄断性与专属性,下级法院和法官不具有解释权,他指出:“但司法实践中,下级司法机关实际行使司法解释权的现象使我国司法解释体制由法定一级制表现为多级制的实态。对此现状,反对者认为司法解释只能归于最高司法机关,这是司法权独立与统一的要求;认可者则认为法律解释的意义在于适用法律。将法律解释从法律适用中剥离出来是不可能的,因此应给予其合法生存空间。认可者中还有从司法解释与法律具体适用的相互依存关系出发,认为司法解释即为法官适用法律之解释,因此,法官也应成为合法的法律适用解释主体。”[8]根据这些描述,中国的法官在适用法律中居然无权对法律作出解释,真不知道他们是怎样办案,又是怎样作出判决的。而根据上述推理,如果赋予法官以司法解释权,就意味着必须允许他们发布司法解释文件,这听起来同样令人茫然。
当然,并不是所有法学家都持这种观点,例如,郭华成博士明确将司法解释分为最高司法机关的法定司法解释和地方各级人民法院的法律适用机关的适用解释。即法律授权的最高人民法院和最高人民检察院“对法院审判工作和检察工作中具体应用法律、法令的问题作出解释”以及“两高”以外的其它各级人民法院、专门人民法院和各级检察院在具体审理案件过程中,由具体司法人员对一般法律规定适用于具体案件时所作的解释。[9]陈金钊先生也认为:“司法解释是司法机关或法官在具体适用法律过程中对各种形式的法律渊源所作的解释”[10]。梁慧星教授1995年发表的著作《民法解释学》(中国政法大学出版社)同样强调法律解释乃是法适用之不可欠缺的前提。张志铭博士则指出:“一方面,我们不应该把法律解释单纯归结为抽象法律解释,或者归结为具体法律解释;另一方面也不能混淆两者在性质和目的上的差别。具体解释是指在具体个案的司法裁判中与法律适用相联系的一种活动,其目的是通过解释把法律适用于具体的个案事实。与具体解释不同,抽象解释是法定国家机关——不论是立法机关还是行政、司法、检察等实施机关——的一种专门的法律活动,其目的是通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定。……总之,法律解释作为一种解释现象,存在于人类法律活动的各个领域。但是,不同领域的法律解释具有不同的目的和特性。如果我们研究法律解释,那么首先要说明法律解释的场合。同时也要强调指出,在人类社会尤其是现代社会的法律实践中,作为一种具有普适性的理解,法律解释一般是指在具体个案的司法裁判中与法律适用相联系的一种活动,也即我们所说的具体法律解释。[11]
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