(日)棚濑孝雄:“现代的理念及其动摇”,收入棚濑孝雄著、易平译:《现代日本的法和秩序》,中国政法大学出版社,2002年,第8页。
小岛武司著、陈刚等译:诉讼制度改革的法理与实证,法律出版社,2001年,181页。
参见(日)小岛武司著:裁判外纷争处理与法的支配,东京:有斐阁,2000年,183页以下。其中前四个要素是美国学者所总结的,而后两个要素则是其他国家的学者补充的。
具体而言,“实体法可被分为三种:有关公共秩序的强制性规定、调整性规定和非强制性规定,它们全部与解决纠纷有关。与ADR相协调,必须不违法强制性和调整性的规定。然而,如果合意是在清楚法律规定的情况下由当事人达成的,则调停可以违反非强制性规定,因为非强制性规定应该在任何一方当事人的意愿不存在或不清楚时起补充作用。”(日本律师协会:民事调停研究,转引自前引小岛武司著、陈刚等译:诉讼制度改革的法理与实证,185—186页。)
参见前引(美)史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍著:《美国民事诉讼的真谛》,第一章;汤维建:《美国民事司法制度与民事诉讼程序》,中国法制出版社、2001年,一、美国民事诉讼法律文化。
前引(美)史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍著:《美国民事诉讼的真谛》,226页。
同上,226页。
关于美国ADR的发展及其理念的介绍及分析,参见范愉:非诉讼纠纷解决机制研究,95页以下。并参见:(美)I·R·麦克尼尔著、雷喜宁、潘勤译:《新社会契约论》,北京:中国政法大学出版社,1994年;美)P·诺内特、P·塞尔兹尼克著,张志铭译:《转变中的法律与社会》,北京:中国政法大学出版社、1994年;朱景文、斯图尔特·马考利:关于比较法社会学的对话,载《比较法研究》1998年1期。
参见前引(美)史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍著:《美国民事诉讼的真谛》,218页以下:关于替代性纠纷解决的争议。费斯(Fiss)教授的著名反对意见(1984年)是针对诉讼中和解而发的。
尽管督促程序设在法院,但其处理者不是法官,而是专门的行政官员,其程序具有行政化的特点,因此有时也被划入广义的非诉讼程序(ADR)。
Federal Statistical Office, Wiesbaden,1997.根据另一个统计,1996年,德国地方法院受理民事案件1,686,690件,其中支付令案件8,100,000件,占全部案件的87%,是审判案件的4.8倍。在支付令案件中只有10%的债务人提出异议。而1996年,地方法院以小额程序处理的案件占全部审结案件的5.94%。
参见范愉:非诉讼纠纷解决机制研究,245页以下关于德国ADR情况的介绍。
详细分析参见范愉:非诉讼纠纷解决机制研究,第二章,有关日本调停制度的内容。
转引自前引小岛武司著、陈刚等译:诉讼制度改革的法理与实证,181页注①。日本的这一思维方式对美国的某些类型的ADR也曾发生过重要影响,例如小型审判。
参见季卫东:世纪之交日本司法改革述评,载《人民法院报》2001年11月5日。
参见范愉:非诉讼纠纷解决机制研究,225页以下关于日本现代ADR情况的介绍。
前引季卫东:世纪之交日本司法改革述评。
前引小岛武司著、陈刚等译:诉讼制度改革的法理与实证,181—182页。
同上,186—187页。
同上,179页。
即使在美国,有关诉讼爆炸是否是一个事实尚且始终存在着争论(参见范愉:非诉讼纠纷解决机制研究,112页注释及287页以下,以及汤维建:《美国民事司法制度与民事诉讼程序》11页以下。)。在美国,对诉讼爆炸的批判,不仅指诉讼量的激增,也包含着对诉讼成本的攀升、滥讼对人际关系摧残等方面的批判。目前美国关于的ADR的讨论已经很少再纠缠于诉讼爆炸是否存在,而是更重视ADR的实际功能。至于诉讼绝对量的增长是否就意味着诉讼爆炸、进而意味着法院已经无法承受其压力,则更是见仁见智。
博登海默也认为:愈来愈多地运用调解或仲裁裁决方式,会减少因法律僵化而导致的一些弊端,如典型对抗制诉讼的“要么全胜,要么全败”以及“胜诉方全得”的哲学。这会产生许多自愿的妥协或法院设定的妥协,从而“由法院按照一种定量标准来分配双方诉讼当事人间的权利与义务,这种定量标准并不会仅限于支持一方当事人而置另一方当事人于不顾”。E·博登海默著、邓正来、姬敬武译:《法理学——法哲学及其方法》,华夏出版社,1987年,192页。
如果以我国法官人数比例来看,恐怕很难说这种压力是真实且普遍地存在于每一个法院的。基层法院的负担确实相对较重,但在不同地区压力很不平衡。而且,在大量的案件中,由于法院自身的利益,有意识地扩大进来的案件也占了不小的比例,例如以简便方式处理的大量协议离婚案件等。此外,由于法院法官在程序操作上的原因导致诉讼量增加的,也不在少数。例如,把集团诉讼或可以合并审理的案件分解为若干独立诉讼;因不得变更诉讼主张或当事人而不得不另案起诉的;督促程序的虚置;撤诉后再起诉以及过多的再审(甚至多次再审)案件等等。其中一部分压力是体制和外部因素造成的(如各种干预和执行问题等);很多压力则是可以通过诉讼程序和法院人事的合理布局得到缓解的。例如,目前一些法院正在实行的法官助理、书记官单列和速记员配置等改革措施,都将有利于审判效率的提高。今后,法官员额制度的实施,将会使一部分审判人员退出法官队伍或成为法官助理,这也是当前主张发展法院附设或审前调解的理由之一。应该说,这与其说是为了缓解法院压力,不如说是为了给这些下岗法官一条生路。然而,即使这种程序能够极大地实现繁简分流的目的,但从本质而言,只是一种法院程序上的改变,并不属于严格意义上的ADR(没有非职业调解人员和适用规范上的自由)。此外,通过对法院外ADR处理结果(如调解协议和劳动仲裁裁决等)的合理确认,法院也能缓解一部分压力。
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