第三,应该认识到,各类ADR并非只能以“二流司法”来应对诉讼爆炸的危机,还具有各种更为重要的社会功能。包括:
(1)基本功能:以平和的方式纠纷解决。基于这一基本功能,ADR可能从同向和异向、“质”与“量”两方面与诉讼程序并存互动:越来越地承担起纠纷解决的重要功能;分担法院压力,维护其主导地位及权威;提供一种缓冲机制,缓和法律与社会的冲突,解决特定主体的解决特定纠纷的需求。由于ADR程序旨在减少对抗性,增加和解的机会,因此较之司法和诉讼在促进社会的安定平和上独具优势,无论是对于市场经济秩序的合理有序发展,还是对于家庭、邻里、以及各种错综复杂的人际关系、社会关系的安定平和的维系,以及促进社会文明道德程度的提高,都具有诉讼所不及的特殊价值。尤其是,由于多数ADR的结果建立在当事人的合意之上,其履行率远比判决高,由此,又免除了社会为执行所承担的风险和成本,增加了安定的因素。
(2)最大限度地节约社会和当事人在纠纷解决中的成本,促进实现司法资源和效益的最大化。通过司法改革降低诉讼成本、克服延迟、简化程序总是有限度的,因为过度的简化就会失去基本的程序保障,降低甚至丧失司法的本质功能。相比之下,通过ADR提供低成本的纠纷解决程序,对社会和法治的风险小得多。在根据效益原则选择ADR的正当性不再受到怀疑的条件下,ADR就成为社会和当事人的一种最合理的选择。由于ADR处理的纠纷远比法院管辖的范围大得多, ADR实际上扩大了法律利用的范围。由此,还可以筛选出相对重要的案件付诸法院解决,发挥诉讼特有的社会功能和程序公正优势,充分利用有限的司法资源。
(3)促进新式社会关系和社会调整方式的形成。随着公共领域与私人领域的相互融合,ADR作为自主调整社会关系的基本手段日益受到重视。ADR的发展不仅增加了当事人自治的可能性和机会,也促进了社区共同体的凝聚力和自治、自律功能的发挥。它既是公共权力社会化的结果,又是促进这一进程的动力;民间ADR的重要作用标志着社会主体已从国家无微不至的呵护下成长起来,开始成为有能力进行自我管理的社会力量。通过ADR,不仅可以解决纠纷;而且有助于形成新的共同体规范和共同的道德体系、以及共同体成员的认同感。由于这种方式能够最大限度地减少社会在利益冲突中付出的成本和资源浪费,并体现出社会主体的理性素质的提高和社会关系的非对抗性特征。
(4)新司法模式的探索。ADR的利用具有从非形式主义的角度追求个别性的“符合实际的解决”,注重当事人自身的参与,以及重视实质正义之价值的特征,同时,具有程序常识化和灵活性的特点,在世界性的司法改革浪潮中,ADR被作为改革的方向和组成部分加以推行,并且与诉讼程序的改革直接衔接起来,促成了一种新的司法模式的演进趋势。例如法官对促成和解的重视,小额审判中的常识化趋向,等等[41]。
(5)通过纠纷解决积累经验,促进新的规范形成。当社会中出现新的利益冲突,需要重新分配权利义务关系时,往往在既定的法律规范中找不到相应的处理标准。在这种情况下,等待法院通过判决确立规则固然更具权威性和正当性,但一方面,所需成本(包括时间和经济成本、道德成本等)过高,另一方面,由于法官本身并无经验积累,亦非该领域的专家或决策者,所作出的判决不但未必符合实际,甚至有可能出现重大的政策性失误,导致高昂的错误成本。同时,过多地通过法官的裁量确立规则会导致规则的不确定性增加,容易诱发更多的诉讼。而如果由专门性或行政性ADR来处理这类纠纷,则不仅可以依靠其专家优势驾轻就熟地解决纠纷,而且能够积累经验、形成惯例并可进而形成行政规章或法规,为此后的立法提供信息和资料。鉴于ADR在程序上的灵活性和非正式性,其政策和规则的形成也更加富有弹性,错误成本也更低。
总之,在讨论ADR时,应该综合看待其价值;“一般而言,替代性的方法可被看作通过第三方的介入提供了一个恢复当事人自治的机会,因此,有助于发展这样一种思想,即以个人必须尽力依靠自己而非国家权力解决问题”[42]。为了保证纠纷解决机制的多元化和合理化,不应囿于司法ADR的狭窄领域,而需更加注重各种形式ADR(特别是民间性和行政性ADR)的作用及其相互协调,以使其与民事诉讼制度形成更广泛的衔接和互补。
(三)在积极评价ADR的意义,建构多元化纠纷解决机制的过程中,应正确看待ADR与诉讼的关系,认识并努力改进现行ADR存在的问题,探索在我国具体的社会环境和法制环境下纠纷解决机制的合理结构。
显而易见,同前述三个国家相比较,我国纠纷解决机制的运作情况和社会环境完全不同,具有鲜明的特色,这也是在建构纠纷解决机制中必须充分考虑的。
首先,我国仍处于法制现代化的进程中,现代意义上的司法体制和诉讼程序尚未真正建立。尽管从文化传统而言,中国人不能说是“好讼”,但我们所处的社会转型期纠纷的多发、规则的不确定性,以及对与司法判例的高度期待,却与美国人在20世纪60年代的情况十分相似。在这种纠纷多发、利益冲突复杂激烈的情况下,诉讼既是纠纷解决的主渠道,也是规则形成的一种机制。国家需要通过法律的统一适用统合社会,同时也期望法律能保障社会的稳定。通过具体的诉讼活动还能够进行广泛深入的社会启蒙,培养社会主体的现代法律意识,同时,也能逐步建立司法和法院的权威。总之,诉讼是使法治具体化、生活化和形象化的最佳方式,也是使社会法律化的基本途径之一。因此,在社会高速发展的情况下,法律和诉讼的地位和作用还将进一步提高,诉讼的增加总体上仍属于社会发展中的正常现象[43]。因此,我们应该区分提高司法权威与盲目的诉讼崇拜,公民积极行使诉讼权利与滥用诉权,以及合理正当诉讼与恶意诉讼及轻浮诉讼的区别,在保障公民诉讼权利的同时,为纠纷解决开辟更为经济、便捷和平和的ADR方式;同时限制恶意诉讼,减少司法资源的浪费。
其次,近现代以来连续不断的社会革命和运动,使我国传统的社会权威和社会规范几乎被毁坏殆尽,自治与自律机制难以发挥对国家法和秩序的补充和辅助作用。市场经济的冲击进一步使人情失落、人际关系市场化,在公民个性极度张扬的同时,却往往并没有同时培养起对他人的责任、宽容和协同意识,无论是家庭内部、劳资关系、消费关系、医患关系、师生关系、交易伙伴关系中都缺乏基本的信任与诚信,对抗程度极强,和解协商难度极大。实际上,目前完全没有行政权力依托的自治性组织从成立到生存都非常困难,建立在自治组织上的非诉讼纠纷解决机制运作也较为困难。而随着社会进入转型期,原有的一些ADR机构也暴露出人员素质和程序等方面的诸多问题;由于缺少社会和法院的认同,调解协议等ADR处理结果的效力一度微不足道,当事人随意反悔情况比较严重。就社会意识而言,基本上仍处在法律启蒙期,社会主体缺少对法律和法制的客观和全面的理解,诉讼迷信和权利泛滥成为一种时代特征。这些都对ADR的运作产生了相当大的消极影响;说明ADR的良性运作还缺乏适宜的社会条件[44]。
最后,如前所述,经过了一个时期的混乱或摸索后,目前我国的多元化纠纷解决机制正处在最好的历史发展时期。问题在于,我们需要和可能建立的是何种类型的ADR?这些ADR与诉讼应该形成什么样式的关系?目前我国ADR的一个独具特色的现象是,各种非诉讼纠纷解决机制中同样强调法律至上。至少在见诸文字的原则和制度规定中,各种非诉讼纠纷解决方式无不以“合法性”、依法调解为基本原则,并都在努力模仿诉讼审判程序[45]。法律的标准答案通常成为ADR追求的目标,也成为判断ADR的正当性和合理性的基本标准。因此,似乎唯有司法化的ADR最容易受到认同,将现有的非诉讼机制改造成为准司法型的机制也成为社会的一种期待。一些研究者很自然地把美国的模式作为仿效的榜样,主张大力发展法院附设的司法ADR。
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