|
其次，日本的一个独具特色的现象是，即使在社会实现了现代化、进入高增长期之后，在利用诉讼的态度上，日本人也并没有显示出所谓现代意识，以至于诉讼增长缓慢（破产案件除外）。围绕这个问题，社会和法学界曾展开了关于现代性和法意识论的大讨论，国际比较法学界也参与其中。最终，日本社会承认其诉讼程序和司法资源配置等方面存在着妨碍司法利用的制度性原因，并将此列为当前司法改革的中心问题，设计了一系列改革方案，包括改革诉讼程序（简便、经济、常识化、减少对抗性、增加亲和力等等）、增加律师人数，改革法律教育培训制度，以便进一步扩大民众利用诉讼之路，发挥司法的更重要的社会功能。[25]尽管并无“诉讼爆炸”的危机，但日本社会仍然高度重视ADR，已经建立并继续发展各种多元化的非诉讼纠纷解决机制，除了传统的民事和家事调停外，各种涉及环境、产品责任等等领域的新型ADR也在发挥着积极作用，尤其是其交通事故处理机制，更是一种高效和富有人情味的纠纷处理机制。[26]日本法学界普遍认为，ADR 的利用既有扩大法律利用的意义，又有改善司法的价值。“在一定限度内甚至也可以说ADR的广泛采用正是公民主权、市场法则以及社会多元化、复杂化的必然结果，反映了某种更加彻底的、非对抗性的当事人主义，可以使法院更容易为市民所利用和亲近。为什么日本律师与美国律师态度相反，不看好ADR？其中最重要的原因是在美国诉讼过滥以致破坏了社区解决纠纷的机制，而在日本人们宁愿回避诉讼；在美国ADR已经成为律师工作的新领域，而在日本ADR意味着律师服务范围的缩减”。[27]
第三，日本对ADR的认识和利用方式更注重多元化。小岛武司教授把ADR的功能归结为四点：对法律利用的扩大；促进对程序阶段的参与；整体协调；程序平等。[28]而太田胜造教授所作的实证调查表明，法律在ADR中的作用存在三种不同模式：（1）强调法律作为纠纷解决标准的ADR模式，广泛适用于交通事故纠纷解决中心、房屋建筑纠纷中央审查委员会、公共污染协调委员会和产品责任中心。（2）以人情作为弥补与现实之间差距的工具，但法律仍为主要标准的ADR模式，适用于健康生活国家中心和首都东京的受害消费者救援委员会。（3）由调解员针对案件自由裁量，在公正基础上做出解决。法院的民事调停和东京第二律师协会的仲裁中心采此模式。另一个调查也表明，法律在ADR中的作用与法律专家参与的程度直接相关。[29]日本这种对ADR的多元化认识和利用方式，使ADR的发展和司法利用成为相互促进和互补的协调机制。法院附设调解与审判程序形成截然不同的纠纷解决模式，也更适合日本社会和当事人的实际需要。
比较以上三个国家，就会发现，当今世界上尽管ADR普遍受到重视，但其发展并没有形成主流性的发展规律。正如小岛武司教授指出的：“ADR应被应用到何种程度，在不同国家的法律体系中存在着很大的差别。因为关于此问题的实证数据尚未完全收集到，因此，如果要对此问题进行国际化的比较，就必然会带上某种主观印象。在德国，绝大部分的纠纷通过裁判解决，而日本却常使用ADR。在这两极之间，荷兰、瑞典和丹麦，更接近于日本，美国和英国看来对诉讼的应用越来越少”[30]。只有在对这一问题有了客观认识的基础上，我们才能更实事求是地研究中国的纠纷解决机制及ADR的发展问题。
（二）全面评价ADR的功能和价值
目前，关于ADR的研究和介绍不仅集中于美国的实践，而且往往把发展ADR的原因完全归结为“诉讼爆炸”，进而把缓解法院和诉讼的压力作为ADR的基本功能。尽管这可能是一个一般的事实命题，然而，这里需要注意以下几个问题：
首先，尽管ADR的发展在很大程度上是由于法院诉讼压力导致或推动的，但ADR的价值和意义并不仅仅与诉讼爆炸相联系，也不仅仅在于解决诉讼成本的问题。否则，一旦诉讼爆炸的事实被否定了，关于ADR的价值和必要性的论证也必将随之倾倒[31]。实际上，ADR的历史比诉讼更悠久，即使没有严格意义上的诉讼制度及程序，却不可能没有纠纷解决机制。ADR的价值和社会需求主要在于，现代社会和当事人在利益、价值观、偏好和各种实际需要等方面的多元化，本质上需要多元化的纠纷解决方式，需要有更多的选择权。因此，即使是诉讼的压力并不明显，法院的诉讼程序运作良好，或者社会主体并不积极利用诉讼的情况下，ADR也仍然有其存在的正当性和合理性。
实际上，当代诉讼和司法中反映出来的法治的危机或困境来自两个不同方向——一种是外在的压力造成的诉讼量与法院在纠纷解决资源和能力上的不平衡；另一种则是由诉讼程序的特性所决定的内在的固有弊端。因此，通过ADR对诉讼进行补偏救弊的动机也出自两个基本取向：一种是通过ADR为当事人提供一种与诉讼异质的纠纷解决途径，从而从“质”的角度缓和和改善司法和诉讼的固有弊端的考虑。这种思想在日本建立调停之初的追求“符合实际的解决”，以及早期用于解决劳动争议、家庭纠纷和邻里纠纷等的代替性纠纷解决方式中清晰可见[32]。另一种，则是迫于大量的诉讼案件带来的法院资源匮乏、诉讼延迟和高成本等方面的实际压力，试图以大量利用ADR作为从“量”上对诉讼进行分流的实际策略。这种策略集中体现为法院附设ADR的积极推进，其效果显著、发展迅速，但也随之带来不少危及法治和司法的新的担忧。更多的新型ADR属于介于两种取向之间的设计，例如消费者纠纷处理机制，既要考虑到这些特定的纠纷在解决上的便利和效果，又需顾及到其多发和类型化、普遍化的特点。
单纯以诉讼压力为基本出发点解释发展ADR的必要性和合理性，最大的问题在于仅以国家权力为中心考虑纠纷解决的问题，而并没有充分考虑到当事人的实际需要和纠纷类型的特殊性；并忽视了ADR的一个重要理念，即社会合作和自治的意义。在我国学者对ADR的研究中，往往对美国式的司法ADR情有独钟，对仲裁备加推崇，但对历史悠久的调解、特别是民间调解则兴趣稍逊或不以为然。在提倡ADR时，也往往把理由归结为诉讼爆炸。然而，我国法院是否正面临着巨大的诉讼爆炸的压力，本身是一个需要实证分析的问题[33]。即使面临着一定的诉讼压力，法院通过人事和程序的改革，仍然有相当大的提高效率的可能。然而，在我国法制发展的关键时期，更应考虑的是如何提高保证社会的整体协调以及法官素质和法院诉讼的质量，在真正的诉讼爆炸到来之前，ADR就应该受到高度重视，通过建立起多元化的合理的纠纷解决机制，保护法院的威信和司法资源的有效利用，避免诉讼爆炸现象的出现。在这个意义上，非诉讼机制具有保证法制和司法的可持续发展的重要意义，而这一价值对社会发展而言是全局性和历史性的。正如小岛武司教授指出的：“裁判是一种很奢侈的纠纷解决方式，故欲让所有的民事纠纷都通过裁判来解决的想法是不现实的。即使无视现实的制约而大肆鼓吹裁判万能论，但大多数纠纷通过裁判以外方式加以解决的事实依然是不会改变的。如果无视必须要对裁判解决方式在量上进行明显限制以尽可能地抑制其甚至是几个百分点增长这一现实，那么就会忽视使自主性纠纷解决方式向合理化方向发展所做的努力，从而形成纠纷解决的整体水平长期在低迷中徘徊的局面。”[34]正因为如此，一些西方国家在司法改革中明确确定以“尽可能避免诉讼”为基本目标[35]。
其次，在关注引进美国式的司法ADR的同时，不应该忽视我国民事诉讼程序的特色，特别是法院调解的价值。调解的意义并不仅仅在于节约诉讼成本，其所具有的改善判决质量的价值更值得注意。因此，如何充分合理地利用现有的资源和经验，对我们的改革具有更为重要的意义[36]。
近年来，关于改革法院调解的意见多认为法官作为裁判者不应进行调解，甚至主张取消法院调解原则，这多是基于传统的司法消极主义原理和我国法院曾经出现过的强制调解的弊端而作出的判断。实际上，近年来，一种理念的变化正在从实践中悄然对传统的理念发出挑战，原来认为调解与裁判（裁决）不可能、也不应该在同一程序中共存的观念，已经逐渐被法官越来越积极的调解所瓦解。德国民诉法把促进和解作为法官的义务；在美国，一些积极赞成调解的法官认为：“在大多数争执、大多数法院判决中，审判质量最高的并非那种从判决中获得一切或一无所获、非黑即白的结果，而是在一种灰色的领域，大多数案例中自由谈判达成的诉讼和解具有较高的审判质量，它费时既短，损失又少”。[37]在仲裁实践中，为了克服简单裁决的弊端，调解与仲裁（这与调解与审判的原理是一致的）的结合已经成为一种新的文化[38]。从各地各级法院得到的信息表明，当前调解率降低的原因主要是当事人拒绝和少数法官怠于调解；也部分地受到审判中心观念的影响。实际达成调解协议的，确有当事人以各种理由反悔、甚至提起申诉的，但比例很低；强制调解的情况并不普遍（一般出现在政策性或受到外界影响难以下判的场合）；多数当事人对调解表示满意[39]。因此，法院调解本身并不存在影响司法公正的严重问题，即使其作用降低，也并不构成取消的理由。或许，传统理念上的障碍并不可能在短时期内全部消除，人们对调审结合之弊端的怀疑仍将持续（这在很大程度上取决于对法官本人的信任），但是，与其试图使一种具有生命力的制度去适应某种正在改变的理论，毋宁在加强其制度保障，防止滥用或不当使用上下功夫，更符合经验理性[40]。此外，我国民事诉讼历来以追求便利和高效率为宗旨，就基本功能而言，主要定位于纠纷解决，这些基本特征决定了法院不可能把大量的纠纷拒之于法院之外，法院的功能转换亦不可能在短期完成。诉讼成本可能成为一部分当事人选择ADR的理由，但由于理性的效益观念并未完全树立，就总体而言，盲目选择诉讼、或在其他途径无效的情况下进入诉讼的当事人及案件仍会继续增加。
|
