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ADR与法治的可持续发展——纠纷解决与ADR研究的方法与理念

  (一)全面理解ADR发展的普遍性与特殊性。
  应该看到,当今世界各国尽管都存在着不同形式的ADR,也都在积极鼓励当事人利用ADR解决纠纷,然而,ADR的发展格局并不是千篇一律,其制度和运作完全取决于特定社会的纠纷解决需求及其整体机制的设计,并不存在一种完美的、适用于任何国家和社会的模式,这说明,如同司法程序的设计及其运作一样,ADR的发展也并没有放之四海而皆准的普遍规律。这一点,可以从美国、德国和日本三个典型例证中得到说明。
  1、美国。当代,美国是ADR最积极的推动者,对ADR的借重无疑是与美国司法制度及其程序的特点直接相关,并与这个国家的文化传统密不可分[15]。
  首先,作为一个移民国家,多元文化的融合与冲突构成了美国的文化特征,由于没有历史上形成的共同价值观、习惯和社会权威可以依托,个人主义和自由主义成为社会的基本价值观,当社会主体之间发生权益争端时,很自然地把纠纷的解决提交司法,这也就是美国人“好讼”,乃至出现所谓“诉讼爆炸”的社会原因。然而另一方面,这种文化的多元化传统,也恰恰成为今天美国人接受多元化的纠纷解决方式的社会条件。
  其次,民事诉讼实际上是美国社会决策的一种方式,每一种新的权利利益主张都会提上法院,而新型案件的审判往往都会促进新的政策、原则或规则的产生,或既有规则的改变。作为判例法国家,美国的司法裁判的功能更多地在于通过判例发现和确认规则,为社会提供行为规范。因此,在法院承担了越来越多的社会功能,而又无法应对纠纷解决的需求时,通过法院功能的转移,将纠纷解决功能分流给某些司法性ADR就成为顺理成章的选择。而法院则通过其判例,从整体上影响和控制着纠纷解决的法律标准,提供在法律的阴影下谈判的空间和界限。
  第三,美国民事诉讼的对抗程序及其证据开示制度相对需要较高的运作成本和时间;同时,陪审团制度是其民事诉讼程序的基石,法院判决的可预测性相对不确定。而律师的收费制度也对诉讼的进程有着至关重要的影响。这些因素一方面导致了诉讼周期和成本的高昂;但另一方面又促进了当事人之间在诉讼的高成本和延迟等压力下交易的可能,成本与收益的衡量,成为ADR的主要思维逻辑之一。这也为纠纷解决的市场化提供了契机。
  第四,美国的诉讼本质上被视为私人的事情,即使它实现了重要的社会功能,“公共政策得到执行的最佳方式是通过私人提起民事案件的形式显现”[16]。这样,诉讼中的彻底的当事人主义与ADR所倡导的当事人参与、处分和个人选择及风险承担的原理实质上如出一辙,二者在实践中的相互融合也就不足为怪了。同时,这也就决定了在美国,相对于社区自治性的ADR,社会、法学界和当事人更倾向于法院附设的、与诉讼相互衔接的ADR。“关于ADR的支持者和诉讼的倡导者们之间的争论描绘了作为私人解决的ADR和作为公共解决纠纷的诉讼之间的优选之争,作为社区价值保护的ADR和作为个人权利保护的民事诉讼之间的优选之争。但是,通过对比其他法律制度,在美国的对抗制中,诉讼和ADR都表明了对私人秩序的偏向超过对公共控制的偏向,对个人选择的保护高于对社区利益的保护”[17]。
  最后,美国人的实用主义哲学理念,使得他们不会长久地为某些传统的或经典的普遍主义原理所困扰,当实践中的问题和需要与最初设定的目标和既有的原则理念发生冲突的时候,实践的努力往往总能冲破理念的束缚开拓出新的道路。最明显的例证就是诉辩交易的广泛应用。美国的ADR以法院附设或司法ADR的发展为显著特征,主要是适应了法院功能转移的需要,在某种意义上也是司法功能的延伸。与此同时,随着对群体权利和自治价值的确认和新型社群的形成,自治性的民间和社区、社团ADR也有着极大的生命力、发挥着重要影响[18]。近年来,我国的研究者在介绍美国现代ADR时,主要把关注点放在了法院附设或司法ADR上,而对其民间ADR,以及其他国家的ADR类型及其运作方式则关注不够,这也容易导致对ADR的片面认识。实际上,美国ADR的发展自始就伴随着激烈的反对之声,而反对意见又集中于司法ADR上[19],很多人认为,调解等纠纷解决方式的优点在于其民间性和自愿性,一旦它被规定为强制性的、司法性或准司法性的机制,就容易丧失正当化的基础。
  2、德国。德国与美国形成鲜明对照,既没有出现明显的诉讼爆炸,也没有形成司法ADR的热潮。作为欧洲大陆最富理性的国家,德国的司法制度、诉讼程序乃至整个纠纷解决机制都是经过精心设计而建构而成的。随着实践的发展和社会需求的变化,德国人总是及时通过修改法律、特别是民事程序法来对其制度体系进行调整。德国ADR的发展受到以下几个因素的影响:
  首先,德国宪法把诉讼权利列为公民的基本权利之一,保证公民获得司法救济是国家或政府的义务。为此,国家必须注意充分投入并合理配置司法资源,以保障公民的这一基本权利。尽管围绕司法资源的供求矛盾和对小额诉讼的限制曾引起不少争议,但却有效避免了供求在德国,纠纷解决资源的配置和分配中的公平与效益达到了谨慎的平衡;法官和律师的人数与人口的比例相对适当,诉讼费用和律师费用均由法律确定,并建立了健全的法律援助体系和诉讼保险制度,诉讼成本问题得到了较合理的控制。失衡的结果。
  其次,德国民事诉讼职权主义色彩较强,在制度程序的设计和实际效果上看,更符合效率、经济和便利原则,并且不断围绕加强效率和便利诉讼的方向进行程序法的改革。因此,在德国, 民事诉讼程序运作比较正常,当事人进行诉讼相对便利,也并未出现美国式的 “诉讼爆炸”以及严重积案的后果。尽管没有设置法院附设ADR,但德国法官在诉讼的任何阶段都有促成和解的义务(相当于法院调解),调解与判决相互协调,当事人在诉讼中既不会因调解延迟诉讼,也并不会失去和解的机会。
  第三,尽管德国人也同样热衷于“为权利而斗争”且是非分明,但由于德国是一个成文法国家,规则的确定性和可预测性较美国的民事诉讼强得多。民事诉讼由于采用律师强制代理制度(主要是普通程序),诉讼活动理性程度很高,而德国律师与美国律师的职业理念和报酬制度不同,在对待当事人方面更加“实事求是”,并力戒揽讼,由此可以有效控制当事人恶意诉讼和滥用诉权的情况。尽管新型权利诉讼并不鲜见,司法审查制度也具有很强的决策功能,但德国一般民事诉讼的基本功能仍以纠纷解决为出发点,法院亦有较强的能力应对增长中的诉讼案件,因而国家并不需要,也没有准备将纠纷解决的权力全面社会化,以实现法院功能的彻底转化。
  最后,德国的纠纷解决机制本身形成了一个多元化的体系:民间调解等非诉讼机构遍布城乡和各行各业;法院及其程序的繁简分流使得案件审理和司法资源的利用相对井然有序;劳动纠纷等专门化纠纷解决机制运行正常;商事法院等特别法院可以满足当事人的特殊需要。特别是,作为非诉特别程序的督促程序(dunning Proceeding)[20]简便、经济而高效,利用率相当高。据统计,在德国地方法院,通过督促程序处理的案件占全部案件的43%甚至80%以上[21]。这种多元化的机制的合理协调及其正常运作,使得美国式的法院附设(或司法)ADR显得并无必要。因此,德国传统的民间调解主要应用于家事、人事和社区纠纷的解决,近年来的ADR重点则是发展面向大企业和消费者的产品质量、医疗纠纷等行业的民间性纠纷解决机构[22],并没有进一步向法院渗透的迹象。
  3、日本。日本著名的调停制度则与美国的现代ADR不同,是基于完全不同的理念和社会需要发展而来的[23],这也决定了日本ADR的一些特征:
  首先,调停的建立成为日本在实现法制现代化进程中的一种过渡性战略措施,有效地缓解了移植法与传统社会之间的高度不协调和冲突,并在战后逐步完成了向现代ADR的转型。调停适应了日本国民的传统文化和社会心理,成为沟通(继受而来的)法律规则、制度与(本土)社会生活之间的桥梁。“和”的理念对日本人的行为方式(包括企业管理模式)和纠纷解决影响至深,日本人对调解及ADR的理解也与美国完全不同。例如,在实体法对ADR的拘束力问题上,日本学者加藤一郎的看法具有一定的代表性:“日本和美国在思考方法上存在差异,日本的看法是实体法经过适当变化然后才予以使用,而美国的观点则是纠纷解决在既有法律基础上解决。在日本,人们强烈地倾向于认为,正确的解决最好在实体方面和程序方面都与现实相符。然而,……在美国和欧洲的主流观点是ADR可以在程序方面灵活运作,但基本规则是按案件性质适用实体法”[24]。日本ADR的基本理念是圆满地解决纠纷。


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