(二)ADR的发展反映并促进着时代理念和精神的变化。
ADR的发展反映并促进着一种时代理念和精神的变化,即,从对抗对决走向对话协商,从单一价值走向多元化,从胜负决斗走向争取双赢。无论是在家庭或企业内部,还是市场活动中,无论是在一个社团、地区或国家的范围内,还是在国际政治、经济舞台上,人们比以往任何时候都更重视以交流与合作来促进社会的发展,更重视相互尊重与宽容的价值,这不仅是文明的进步,也是法治的进步。人类社会已经逐步摈弃了以战争、大规模的社会革命和群众运动等方式解决纠纷和冲突,在法治下平衡利益,在秩序中求得发展,已经成为现代人的共识。即使是在司法程序中,也可以通过对话弱化对抗性;通过ADR常识化、简便快捷、本人参与、人性化和人情化的程序设计,有利于实现真正以当事人为中心、而不是以国家为中心的纠纷解决。同时,WTO的纠纷解决机制也向我们展示了国家间通过协商、平等参与、自律解决纠纷的典范。[5]实际上,世界性ADR的发展本身也是文化交流的产物,在这一过程中,中国的调解作为人类文明的重要成果,也为当代ADR的发展提供了重要的资源和经验。
(三)ADR的发展与司法改革相互促进
现代ADR的目的绝非取代司法和诉讼,但却可能与诉讼形成积极的互动,并为司法制度带来新的生机;当代ADR的发展与司法改革在一定程度上不谋而合,并推动着改革的继续深入。这一改革潮流所预示的趋势是:其一,ADR的广泛应用,为社会主体纠纷解决提供了更为便捷和适宜的渠道,实际上扩大了司法利用的范围。其二,ADR与诉讼的衔接使法院的功能将进一步发生转变,从纠纷解决更多地向规则的发现和确认、利益的平衡乃至决策的方向转化,而一部分纠纷解决的功能将转由ADR来承担。法院则由此承担起对ADR进行协调和监督的职能。[6]其三,法院附设或司法ADR的广泛应用,导致了传统的诉讼文化的某种转变,将使得诉讼的对抗性大大缓和,更多地向和解性转化,平和地解决纠纷的价值更加受到推崇。同时,ADR理念将会进一步促进法官职权行使方式的变革,法官或法院调解的价值被普遍认同,法官会更加积极地促进当事人和解。[7]其四,ADR的理念将进一步促进在纠纷解决程序中当事人本人的参与程度,并强调纠纷解决过程中的诚实信用原则,使程序保障理念升华。最后,ADR的理念和实务改变了法律教育和法律职业的传统思维方式和技能[8],这将进一步促进司法观念的变革。
(四)ADR的发展对法制现代化理论的挑战。
ADR的实践和发展也逐步改变着人们对法制现代化的观念,法制化社会的标准及其理念正在悄然变化。ADR的发展对法制现代化理论的挑战主要表现在:
首先,“为权利而斗争”、“诉讼率提高=权利意识提高”的公式受到质疑。即使在现代法治社会,相当多的纠纷也并不能简单地归结为权利义务关系,而更多的是利益之间的平衡问题。在权利之间和利益之间的冲突中,固然可以通过判决作出胜负分明的判断,但是也有可能通过协调达到“双赢”。当后者的价值被社会认同的时候,当事人的意思自治和处分权就会受到更多的尊重。[9]
其次,法治并不必然是以单一的国家权力及其价值观(国家意志)为基准的法律规则之治,多元化的价值理念、多元化的行为模式以及多元化的纠纷解决方式将会使现代法治更富有活力;社会法制化程度可以与自治化程度并行不悖、同向发展。法治社会固然必须有司法的权威,但这并不意味着必须由司法垄断所有的纠纷解决[10]。现代法治国家应能够容纳各种社会权力及其组织形式的存在,各种社会性、民间性的社会组织及其纠纷解决机制将会有更大的发展空间。从社区、行业性、企业化的ADR机构的勃兴中,可以看到这一发展的前景将是不可限量的。
第三,在现代法治社会,法律规则并不是孤立存在的,其他社会规范不仅同样有其存在的空间和正当性,而且,对法的“正当性”的探求必然要求法律与各种社会规范保持互动——“只有常常意识到‘或许能找到比法律更好的解决方式’的可能性,使法律相对化,我们才能在保有自身道德确信的同时来运用法律”[11]。“ADR是以合意为基础的、以当事人为中心的程序,这使得纠纷的解决能够避免一无所获的僵硬的选择,使ADR具有实体上的高度灵活性和变化性,并对当事人(进行)总体补偿”[12]。总之,ADR的发展启发和调动了社会成员自身的价值判断(包括道德判断和偏好等)和自主性,并能够通过个别性的衡平达到较诉讼和判决更合乎情理的解决,这说明建设现代化的法制并不意味着每个纠纷都必须经由法庭解决,法治并不排斥其他价值和社会规范。
最后,ADR的发展还反映着市场经济对法治秩序的决定作用,表现为现代社会纠纷解决活动的理性特征——效益观念成为当事人和社会选择纠纷解决方式的基本判断依据。法治不能脱离它所赖以生存的市场经济及其客观规律,市场经济要求把纠纷解决机制作为经济秩序的组成部分:一方面,纠纷解决和正义的实现必须考虑成本与效益的因素;另一方面,社会可以通过良好运作的纠纷解决机制促进经济发展的良性循环。市场经济还将继续引领着纠纷解决机制的需求与发展,塑造着各种新型的ADR方式,乃至新的社会组织形式,一个非常明显的例证就是,经济全球化背景下国际性的纠纷解决机制与世界经济活动的规则相互依存,标示着建立在协商、自愿、互利、自律基础上的新的规则体系和纠纷解决机制的形态。
(五)ADR的基本特征或要素
当代国际比较法学家将ADR的共同性特征及价值概括为以下几个基本要素[13]:
第一,程序上的非正式性(简易性和灵活性)。这主要是针对诉讼程序的复杂性和高成本及延迟等问题强调ADR的程序利益。
第二,在纠纷解决基准上的非法律化。即无需严格适用实体法规定,在法律规定的基本原则框架内[14],可以有较大的灵活运用和交易的空间。
第三,从纠纷解决主体角度,ADR具有非职业化特征。除了简易小额诉讼等特殊情况外,诉讼程序原则上是以职业法官进行审判,由律师担任诉讼代理的,即由具有专门资格、经过专业培训的职业法律家所垄断。而ADR,无论是调解或仲裁都可以由非法律职业人士承担,并可由非律师代理、或由当事人本人进行,使纠纷解决脱离了职业法律家的垄断。
第四,从ADR的运营方式看,具有民间化或多样化的特征,其中民间性ADR占据了绝大多数,同时兼有司法性和行政性ADR。
第五,从纠纷解决者与当事人之间的关系看,ADR的构造是水平式(horizontal)的或平等的。包括仲裁在内的ADR程序中,中立第三人并不是行使司法职权的裁判者(法官),当事人的处分权和合意较之诉讼具有更重要的决定意义。这就是ADR被称之为更彻底的新当事人主义的缘由所在。
第六,纠纷解决过程和结果的互利性和平和性(非对抗性)。这是当代世界对ADR价值最为认同的一点,也是ADR显而易见的优势。
除了上述共同确认的价值外,由于各国的国情不同,ADR还可能针对各国的特殊需要起到不同的作用。例如,对于存在“诉讼爆炸”的国家,ADR可以极大缓解司法和社会的压力;对于职权主义程度较高的司法体系,ADR可以带来民主化的气氛;对于特殊类型或复杂的案件,ADR可以提供符合情理、追求实质正义的个别衡平;对于大量进行法律移植的发展中国家,ADR可以缓解移植法和法制现代化与社会的脱节和冲突,等等。
三、研究纠纷解决及ADR的方法论
当ADR已经成为一种时代潮流,并且获得了重要的发展契机,ADR的研究已经形成一种理论热点之时,学者的研究和实践探索中往往容易滋生一种急功近利的情绪。例如,在知识和信息的积累并未达到全面系统准确的前提下,简单地归结出世界性的ADR发展的整体状况及趋势;把个别国家的经验上升为放之四海而皆准的普遍规律;把局部性的问题抽象为整体和全局的问题;缺乏动态和发展的视角,把阶段性的现象或尚未成熟的尝试描述为成熟确定或结局性的发展成果;割裂特定ADR程序与其所在的国家及司法制度之间的联系,主张简单地移植某些措施或制度;忽视特定环境下当事人及社会的各种综合因素,强调以普适性的原理建构具体的纠纷解决程序;妄自菲薄,在没有任何实证依据和调查研究的情况下,盲目否定本土的传统资源或提出宏观性的制度及体系的设计或重构方案;在高度评价ADR的价值,提倡ADR的同时,过高地估计ADR的价值和运行的效益,忽视其存在的问题或运行中可能的障碍,甚至极端地主张以ADR全面取代诉讼,等等。在今天,当我国正面临着改革和重构纠纷解决机制的现实需要的情况下,出现这些方法论上的问题,确实不难理解。然而,作为ADR的研究者,既需要不失时机地探讨合理的改革方案,推动ADR的发展,更需要时时警戒自省,冷静客观地检讨自己的研究方法和基本理念,谨慎地对待自己提出的每一个结论和意见。本文将重点分析当前ADR研究的方法论上应特别注意的几个问题:
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