“股票”一定是“证券”吗？
董华春
【关键词】证券 股票
【全文】
“股票”一定是“证券”吗？
――美国证券法“证券”定义的法律辨析
北京大学金融法研究中心 董华春
写于2003年4月21日
为《金融法苑》第55期“海外金融法”栏目写
美国国会在1933年《
证券法》和1934年《证券交易法》中对“证券”定义的规定相当宽泛，美国法院精明的法官们在司法实践当中对于每一种证券都确定了一套与之相对应的概念和原则。在此前的文章中，笔者就曾结合“Howey检验”具体分析了弹性极大的“投资合同”的判定原则。
在这篇文章中，笔者想进而讨论另一个问题：“股票”（Stock）是否一定是证券（Securities），或者更准确的说，一种金融工具是否因为其名称中包含“股票”的字样就一定成为“证券”。
说到“证券”，很多人首先想到的就是“股票”。确实，“股票”被明确包含在1933年《
证券法》第2（a）（1）条和1934年《证券交易法》第3（10）条对“证券”定义之中。但是，在司法实践中，美国法官并不简单的认为名叫“股票”的金融工具就直接等于“证券”；相反，他们认为必须要对该种金融工具是否具备在人们通常理解中的股票所应具备的“本质特征”(essential attributes) 进行审查。
在这一点上，联邦最高法院在“统一房屋基金诉福曼”(United Housing Foundation Inc. v. Forman, 421 U.S.837, 1975)一案 （以下简称Forman案）的判决中的措辞非常具有代表性：“在我们目前正在审理的案件中，有人仅仅因为法律规定的’证券’定义包括‘任何股票’（any stock）‘的字样 ，同时所交易的份额被称为‘股票’，便将这种交易认作是‘证券’交易。我们不同意这种意见。相反，我们坚持遵循那些指导法院进行判决的基本原则 ，即在研究‘证券’一词的意思和范围时，应当重‘实质’（substance）轻‘形式’（form），着重强调经济现实（economic reality）。”
事实上，正确理解“股票”是否是“证券”，要从“本质特征”原则和“出售商业企业”学说入手。
一、 “本质特征”原则
（一）案件事实及争议焦点
