在司法中,我们老是看到规则被适用,但是一个深层次的东西往往被我们遗忘了,这里我们要说的是:如果一个规则被适用,那么这个规则背后所藏的意义才是被“适用”了。对于某个具体的案例而言,法律的意义是体现在具体的规范之中的,而这里的意义是指立法者已经赋予规范的某种永恒的东西。所以,“作品诞生了,作者就死了”的解释学格言往往会在法的适用中落空,司法者永远要去体现立法者的意图,不然恐怕会引起一些不可预知的混乱。[60]为了避免这种混乱,恐怕我们还是保持一元的观点好一些。但是,实在的应然规则是一种抽象的规则,立法者的意图虽然是明显的,然而这个模糊域是法的应然的体现,立法者在这里将疑难问题交给了法官,那么,法官怎么办?法官运用规则是有这样一个标准的:在一个具体的案件中可以有理由强调,规范当被实现。[61]实在的应然规则怎么被实现?它没有具体化,难道就可以任由他的意愿来实现?就象前文中提到的显失公平问题,在一个具体案件中,法官如何来认定是否真的显失公平了呢?要知道,如果认定了,就会直接影响合同的效力。同样,其它的实在的应然规则的适用会引起相应的法律关系的变化。难道,我们真有必要去相信“法官的智慧”?即使有智慧了,就一定可以没有偏私吗?理解法律,信仰法治与职业思维被学者认为是解决问题的关键,[62]但比立法的技术而言,司法解释就真的可以超越“立法中的智慧”吗?如果可以超越,是因为什么超越?如果不能超越,我们又要将“实在的应然规则”的适用限定在怎样的一个维度?这些难解的疑难使我们困惑,但又何尝不使我们激动,但在这里,理性的思考恐怕是最重要的。
(三)保留性——与其它手段的共用
我们知道,任何一个法律制度中总要留下许多空间和某种模糊性,如果该制度试图确立和维持某种独特的时代精神,人们就会精心制作符合某种时代精神所要求的模型,无论我们精心制作的规范多么细致,都应当保留了一定的模糊空间和为今后法律的发展留下充足的余地,这样做的目的是为了不使规则成为僵死的教条,保留制度的权威,以诉诸那些更普通的准则。[63]这里的保留性就说明了实在的应然规则存在的价值和必要。那么保留什么呢?我们认为保留的是与时代相关的法的价值,价值问题其实是个信仰问题,不管国内在法价值理论领域有多大的突破,都无法摆脱价值与信仰的关系,[64]这里正好应验了伯尔曼的一句话:“没有信仰的法律将退化为僵死的教条。”[65]实在的应然规则恰恰就是出于这些保留而成长的。保留性也就决定了与其它的共用,庞德指出“通过法律的社会控制”,社会控制的手段中,法律显然是最为有力的,除了法律以外,还有其他的控制手段,实在的应然规则加宽了法律作为手段的控制范围,法官可以运用多种途径解决问题,可以考虑他自身的价值观、社会整体道德的限制。
那么,这种法律不是动态的法律了吗?事实上正是如此。法则其实是可以因案而异,因案而动的,而法则的这种变化恰恰正是法律不可或缺的动态品质。这种变化之发生,原因在于一项法则的适用范围及其含义,在确定何种事实关系与该项法则所有诞生的事实具备相似性之前是我们无法加以判断的。[66] 实在的应然规则往往具有多个不同的意义,难怪博登海默有言“当一项正式的法律文件表现出可能会产生两种注释做法的模棱两可性和不确定性的时候,就应当求助于非正式的渊源,以求得一种最有利于实现正义与理性的解决方法。”[67]
|