立法思考与衡量
清晰域:立法的主要方向 模糊域:立法的必要考虑方向
(为建立具体的法律关系) (旨在解决须由法律调整的而又难以具体化的法律关系)
具体规则 实在的应然规则
清晰域:具体法律漏洞的存在 模糊域:抽象法律漏洞的存在
立法的参考与借鉴
可以简要的理解一下这个图,首先是立法的思考与衡量,在这个过程中,应该非常注意的是法律规则的清晰性。这是现代法律发展对立法提出的最关键的问题,因为在这个时候,立法者的首要目的是维护法律的稳定性和裁判的可预见性。《德国民法典》就是基于这样的立法考量而制定的,这种立法手段称为“抽象概括式”的立法方法。[45]但是“立法者再殚精竭虑、再千锤百炼于法律表达形式,也无法摆脱其局限性。”[46]为了纠正“抽象概括式”所产生的危险,制定一些实在的应然规则往往可以消除一些立法中固定性的因素。[47]所以,在这里,立法的思考与衡量就往往指向了两类规则,就如同上图所示的具体规则与实在的应然规则。在通向具体规则的路上,体现的就是法的确定性,我们将确定性的领域称为“清晰域”,在通往实在的应然规则的路上,体现法律的适应性,但是这时候它就不是那么确定了,所以,我们将不确定性的领域称为“模糊域”。[48]而“模糊域”就形成了逻辑层面的不自洽。
外在运行的规则总是在引导更进一步的立法,规则的运行经常是新一轮立法的主要参照标准。但是,这种指引是分化的,一部分是在具体规则的运行过程中,因其本身的概念、逻辑等等因素或者是外在环境等因素,导致了具体规则的操作不能,须在进一轮的立法中予以补充和修改;而实在的应然规则由于在逻辑层面是有固有缺陷的,所以在运行过程中会产生一种抽象的法律漏洞,这不是真正的漏洞,[49]而这种漏洞的补救方法也经常是司法的问题,当然,由于立法技术的发展等等原因,有一部分本来属于实在的应然规则的内容,在新一番的立法考量中得到具体化又另当别论。
举个简单的例子,我国合同法规定,在订立合同时显失公平的合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。[50]这是一个实在的应然规则的典型范例,它存在于法律条文中,但是却是法的应然——公平价值的体现。所谓显失公平,指一方在紧迫或缺乏经验的情况下而订立的如果履行对其有重大不利的合同。其特点在于,合同的履行对一方当事人有重大不利或明显不公平,主要表现在一方要承担更多的义务而享受极少的权利,或者在经济利益上要遭受重大损失。而另一方则以较少的代价获得较大的利益,承担极少的义务而获得更多的权利,这就造成了权利义务的不对称。而这种不对称又不能通过具体的立法手段来量化[51],所以,这时候通过实在的应然规则来将裁定权赋予法官是一个不得不进行的选择。
实在的应然规则不具有逻辑层面的自洽,是因为它模糊了这样一个逻辑判断,即没有了明确意义上的权利义务划分,承担的责任也没有比较明确的规定。在这里,法官需要运用自己的智慧去认定,而不是抱着拒之门外的态度,也就是说实在的应然规则给了法官足够的空间去发现,去拓展,法官是个具体的人,在执法的过程中不可避免地要体现价值判断[52],因为人类不是为规范而规范的。法官在适用法律的过程中,已经不可能被动、消极地理解外显的法律,有时必须“与时俱进”地积极阐释和挖掘法的真谛。因为人类可以刻意地去制定规则,但人类永远不可能完全准确地表达规则。逻辑层面的不自洽不是实在的应然规则的缺点,而恰恰是它的优点,人的具体行为总是复杂的,而法治不能以没有具体规则就“不治”,关键是看怎么“治”,而怎么“治”,这只能通过实在的应然规则去解决。
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