法搜网--中国法律信息搜索网
“实在的应然规则”略论

  其二,规则与原则的问题。原则与规则在法律解释中是个很有争议的论题,我们对实在的应然规则的划分不得不考虑到这个问题。为什么?如果排除概念的因素,认为概念是为规则或原则服务的,那么,法律尤其是实定法就表现为法律规则与原则。[36]但是如果我们审慎的思考一下就会发现这样的问题:当原则进入了具体的成文法中,是否还是原来的原则?这其中没有任何变化吗?法律的原则很多,是不是所有的原则都进入了成文法呢?当然不是!在立法中要注意的法律原则与体现在实际法律条文中的原则本身就是两回事。为什么这么说呢?第一、法律原则是社会一般法律意识和道德意识的产物,它多种多样,它深层次的内容是一个社会的一般的价值标准和准则。[37]由于价值问题的复杂性,以至于不是所有的法律原则都能进入成文法,进入成文法的往往只是一部分原则。这时候,有的原则已经通过具体的法律规则表现出来,而不需要在成文法中体现;有的原则无法以具体规则的形式进入成文法,于是就具体体现在了法律条文中;有的原则由于在两难中,于是成为了难以琢磨的东西。第二、既然进入成文法的原则仅仅是原则的一部分,那么,这些原则实际上就经历了一个“变异”,它们已经“以国家强制力作为保障”,不再是一种“指导思想”,[38]它们实实在在的进入了司法中,进入司法则需要遵循“规则的逻辑”,[39]所以我们认为,体现在实定法中的原则已经变异为一种规则,是“不确定的、内容尚需进一步填补的准则”。[40]在法律解释中,我们不可能去发现隐藏的原则和政策,我们依据的是实定法,所以,在法律解释中,如果我们注意到了原则向规则转化,那么,我们就可以发现,这些原则,实际上就是实在的应然规则的组成部分。
  二、实在的应然规则的特征分析
  一条规则不是一个物质实体,不是借助于观察设备就能直接或间接观察到的某种东西,然而,种种规范显然与人们的行为举止息息相关,人类的作为或不作为是规范性判断的客体。[41]我们说实在的应然规则是规则,那么为什么它是规则,它与具体的规则有什么不同,恐怕必须做一番特征的考察。
  (一)逻辑层面的不自洽性。
  我们已经知道,规范始终是人类的作为或不作为是规范性判断的客体。法律规则要指引人的行为,必须要具备一定的逻辑结构。按照国内的通说,一个完整的法律规范在逻辑上必然包含假定、处理和制裁三个要素,它的逻辑公式为“如果……则……否则”,任何一个完整的规范都有上述三个要素,即如果发生了规范的“假定”部分规定的事实状态,则主体之间就会产生“处理”部分所规定的权利和义务关系,而如果义务主体不履行义务,或者侵犯了权利主体的权利时,“制裁”部分的规定就会起作用,违法者承担法律责任以保护主体权利。[42]但是,在现代的法律中,三块内容往往是分离的,多个“如果”,可能只有一个“则”或“否则”,反之亦然。
  逻辑层面的不自洽是在立法中“彰现”出来的。那么,在立法中,实在的应然规则为什么会存在呢?这时因为立法的手段使然。建构论唯理主义有一种观点,认为所有的规则都是刻意制定出来的,从而也就能够得到完全的表达,但意味深长得是,这种观点只出现在18世纪而且与刑法有关。[43]期望规则完全表达其想要表达的东西,只有在徒劳中落空了。对于一个具体的法律条文,立法中要考量的因素之多乃至于具体的规定难以解决问题,实在的应然规则便在这种“疑难中”出现了。如果我们这个时候将一个具体的事实定义为a, 有关这个事实a的实在的应然规则定义为T, 那么我们可以说,a处于T的模糊域。[44]法律需要的就是这种模糊域的存在,这在下图可以看出一定的道理:


第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 页 共[9]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章