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“实在的应然规则”略论

  那么,作进一步的追问,这些规则如何起作用?起多大的作用?在什么情况下起作用?将书面问题转化为现实问题就会有这样或那样的疑惑。我们先通过一个具体的例子来进行体会和阐释。
   原告山东省A酒厂在国家商标局核准注册了圆圈图形喜凤牌商标一枚,用于本厂生产白酒。被告B酒厂为与原告争夺市场,拿着带有原告商标标识的“喜凤”酒瓶贴到彩印厂,将标识“喜凤酒”改为“喜风酒”,其余均仿照印制。法院在一审中认为被告的行为属于商标法38条第三项所指的侵犯注册商标专用权的行为,依据《民法通则》第118条之规定,原告要求停止侵害、赔偿损失是正当的,应予支持,根据被告的侵权行为,依照《商标法实施细则》40条之规定,应处以罚款。被告不服,提出上诉,二审法院认为,原审判决把上诉人仿造制作、使用与被上诉人相近似的装潢行为认定为侵害商标专用权,是适用法律不当。但上诉人的行为,民法通则四条的规定,即关于诚实信用原则的规定,而且还依据该法的第七条认为该行为违反社会经济秩序,因此必须赔偿损失。[21]这个案例引起了争议,有意见认为,直接根据民法通则的基本原则规定下判有失允当,但另有意见认为,法院可以引用民法的基本原则作为判决的依据。我们认为第二种观点是正确的,因为实在的法中基本原则其实就构成了法律规则的一部分,具有了法律效力。
  (三)实在的应然规则——作为一个新的概念提出的必要
  是什么原因让我们提出实在的应然规则?这样对规则的分类是为什么?[22]是什么样的原因又让我们重新思考规则中心主义,并豪不犹豫的站在规则中心主义的立场上?[23]而且即使注重规则,我们为什么不去关注规则的其它分类?要知道,规则的分类可是多种多样,[24]这样一个新的分类的基础是什么呢?如果仅仅是一个文字意义上的分类,这种分类又有什么意义呢?为了词的意义问题而忽略一些更重要的问题是件可悲的事情![25]我们所以提出这样的观点,是从法律解释的意义上提出的,[26]这种分类的原因也是由于法律解释中存在这样或那样的问题。那么,这些问题是什么呢?
  其一,法律解释中“不问规则”的倾向,即法律解释领域从来没有对怎样的规则做怎样的解释予以一个分类,以至于法律解释对司法的直接作用甚为有限。在现在的研究中,我们对不同的法律解释总是予以了不同的分类,诸如:文义解释、逻辑解释、历史解释、系统解释等等。[27]但是,什么规则用哪一种解释仍然是一个疑难。这种“不问规则”就进入法律解释的探讨必然就会留下许许多多的遗憾,这种遗憾是不仅我们的司法工作者不知道如何运用各种解释,连我们的研究也陷入了困境。所以,我们在这里提出了实在的应然规则,是旨在为了摆脱这种困境。困境一:有学者认为,法律解释中的“法律”是指的成文的制定法,[28]而法律解释的目标是“解释者通过对法律文本的解释所要探明的法律规范的法律意旨,”[29]乃至于法官解释的过程就是“法官认定事实,并将个案事实与普通性的法律规范进行沟通,弥合二者之间的空隙,最终得出判决的过程”。[30]这些观点不能认为不对,但存很多问题,是不是所有的成文法都要解释?解释的目标是不是对所有的规则都应该如此?法官的认定过程中,认定的事实与法律规范是否总存在一个“空隙”?如果是这样,我们又如何理解波斯那所说的:“尽可能缩小官员,包括法官的自由裁量权,是值得追求的。”[31]我们在追求法律的确定性中,难道只能看到不确定性吗?如果将所有的法律规则都纳入到法律解释中,恐怕造成的是我们对规则的失望与对法律的不信仰。困境二:法律为什么需要解释,有学者认为,法律的生命在于理解、诠释与运用,没有解释,司法者不能表述法律。[32]这样的话,法律解释实际无所不在,这其实是对制定法的一种反讽,我们对制定法提出了如此多的要求,乃至于我们的立法工作者在立法工作中尤其是在关键的立法工作中细致入微,这其中虽然不能避免一切错误,但往往也将错误降低到了最低的限度。如果这样的立法手段尚不能解决问题,那么,我们凭什么认为法官比立法者拥有更高的智慧而延续了“法律的生命”。立法与司法的两难使我们陷入了这样一个困境:如果规则都通过解释去实现,那么制定规则的意义何在?如果说的确有些规则是在解释中生存,那这些规则是基于什么需要去解释?后一个问题我们将在后文做出相关的分析,前一个问题似乎更有针对性些。困境三,不问规则的倾向使我们将语词不明作为解释的重要依据,[33]这又陷入了一个困境:规则的词语是不是总是不清楚,如果语词不明是解释的关键要素,那成文的法律又有什么意义?如果法官在运用法律时,每次都要注意到词的意义问题,那法官是不是都要成为词语专家?我们认为,语词不明是可能的,但不是所有的法律条文都会碰见这样的问题,只有“模糊不清的规则”[34]才有这个问题的存在。我们同意这样的观点:“法律解释仅仅指向模糊的法律这一单一客体,通过澄清法律规范的意义内容,使其变成清晰可见的裁判大前提而结束自己的任务”。[35]这种模糊是如何产生的,后文会有相关的论述。在这三个困境中,我们看到困境的形成是由于没有将规则进行在解释层面上的分类造成的,这样造成的结果是我们难以区分怎样的规则需要解释,怎样的规则可以排除解释,所以,我们在这个意义上提出了实在的应然规则。


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