法的应然既然依赖于我们的信仰,那我们的信仰能确定无疑地去指向正义这样的终极吗?文艺复兴之后,思想家们确信人类拥有天赋的权利,这样以信仰为依托的自然权利进入了思想家们的分析视野。[5]此时的自然法是依赖信仰而存在,依靠理性去发现的,法的应然就是此中的自然法,不过这里的应然已经摆脱了纯粹规律的意蕴,而带有人性假设的成分,在那个时期,人们一方面想摆脱神学的控制,一方面又想不至于造成信仰缺失的处境,就通过了一种“思想实验”来解决问题,也就是假设了一个“自然状态”,这种方法乃是将自然法与我们的现实经验相脱离。[6]在这种理论中,往往都是认为自然状态是人类经历过的一个阶段,从自然状态的若干缺陷推导出若干基本原则。 [7]
但是,理论的发展从来不会裹足不前,应然法的理念随着社会的进步、分化和法律实证主义思潮的受到了质疑和批判,[8]法律的实证研究和法律在实践中的运用促进了实然法的发展,在19世纪这段时期里,对实然法的研究成为了主导,实证主义坚持“实际怎样”与“应该怎样”的二元划分,摒弃了以往的“实际”从属于“应该”的学说。[9] 他们的哲学基础和出发点是:对一事物的褒贬,必须以对该事物的客观性质与特征的认识为基础,如果在认识其性质特征的同时就掺进价值判断,便会使对象蒙上难以分析的主观色彩。换言之,如果不将知识性的判断与价值性的评价分为两步进行,便无法把握有关对象的知识,而且无法从事对有关对象的评价,更无从谈起有关对象的改革。近代实证主义大师奥斯丁直接从法律规范入手来探讨法的渊源,将法作为命令性的、赋予义务的事物来把握,他认为“法理学所关注的乃是实在法,或严格意义上的法律,而不考虑这些法律的好坏”,“法律的存在是一回事,其功过则完全是另外一回事”,[10] 在决定某一规则是否为法律时,不应关注其好坏,因为好坏问题涉及的是规则的道德价值问题,是涉及政治学或伦理学问题。一个法律规范,尽管在应然层面上可能是恶的,但只要它是以适当的方式颁布的,就是有效的;既定的法律效力不会因为与某些基于信仰、道德或其它非法律因素所建立的价值体系相抵触而无效。在这个时候,可以说,法的应然已问题被打入了冷宫,抛回到了道德中,而实在法的概念、逻辑等等成为了研究的重点。
分析实证主义对法学的贡献是巨大的,正如有学者指出,倘若我们不从法的应然性的束缚中摆脱出来,我们恐怕就不能睁开眼睛正视真实的法律,而是继续着“自由”的喃喃呓语。推动法学真正成为一门独立的学科,应该说,分析实证主义法学是功不可没的。但是,这种纯粹的规范主义法学充满了危险,工业革命将人们带入了一个唯理性的境地,更深层次的祸害就必然埋下了,因为,如果单纯视法律为规范,不研究法的理想和正义,排斥法的应然性,这对法律的冲击和破坏是巨大的,这有可能发生法的合法性危机,导致法的暴政与专制。法律发展的历史表明,一旦法律的应然性不存在,法律前景就极为可悲和可怕。法律一旦脱离了价值判断的领域,作纯粹严格的形而下理解,法律的社会意义也大为逊色。它的最可怕的结果是最终导致法学走上极端形式主义的道路,使具有丰富内容和极大活力的法律变成了一套单调、死板、枯燥和毫无生机的抽象的法律概念和范畴的堆砌,把活生生的法律概念、范畴变成了纯逻辑的推理和演绎,没有法律的理想、目标,法律的实证就会变成单纯的逻辑游戏。
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