“实在的应然规则”略论
田成有
【关键词】法的应然 法的实然 法律解释 实在的应然规则
【全文】
“实在的应然规则”略论
————一种法律解释学的观点
周力* 田成有**
摘要：本文从法的应然与实然入手，在法律解释学的角度，追寻了一种独特的规则的存在，即实在的应然规则。而后探讨了该规则的各种特征，分别是：逻辑层面的不自洽性；可解释性——操作层面的不确定性；保留性。
关键词：法的应然 法的实然 法律解释 实在的应然规则
从一般意义上讲，法分为实然的法（law as it is）和应然的法（law as it ought to be），实然的法就是法律规则。作为规则，具有一定的逻辑性和确定性，用以指引和规范人的行为。但是人类在制定规则时，有时会有意或者无意地制定一些出具有一定的“张力”或“弹性”的规则，这些规则不能具体、明确地指引人的行为，它只能提供一个大概的方向，甚至连方向都找不到-----让人难以领会、无所适从，这种规则为法治社会所必须，它是一系列法的应然的体现，我们暂且把这种规则称为“实在的应然规则”。本文将对“实在的应然规则”这一新问题，以及它的特征和作用进行分析，文中提出了一些有可能引发争议的观点，敬请指正。
一、应然法与实在法的分野与分化
（一）应然与实然的追溯与展开
在英国近代哲学家体谟的思想中，人类的知识领域被分为两类：一种是有关事实的知识，这种知识只关心事实的真相是怎样的，其不是真便是假；一种是有关价值的知识，这种知识与事实无关，其关心事情应该是怎样的，因此不存在真假的问题，休谟告诉人们，必须区别事物的“实然”与事物的“应然”，存在是一个问题，好坏是另一个问题。要理解“实在的应然规则”必须从了解法的应然与实然开始，所谓法的应然就是“应该是怎么样的法”（law as it ought to be），所谓法的实然就是“实际上是怎么样的法”（law as it is）。[1]在最为基本的语意层面上，应然表现了一种可能性，一种价值上的判断，而实然则表现了一种现实性，一种实际的规则。
早在古希腊时期，亚里士多德曾经对“法治”一词作过很精辟的论述，他说，法治就是“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身又是制定的良好的法律。”[2]此中“良好的法律”就是符合自然正义的充满智慧的和公正的法律，这些“符合、充满”也就是法的应然，即法应该是符合公正的、正义的和稳定的。在古代时期，西塞罗把法的应然称作“自然法”，只有自然法才是公正的、恒常的、符合自然正义的，他认为，在“自然法”与“人定法”的关系中，自然法高于人定法，自然法是人定法的依据和主要内容，自然法的内容是普遍的、永恒的、超越时空的，甚至连上帝都不能任意改变。[3]可见，在法律发展之初，法的应然问题就已经占据了非常重要的地位，而那时，法的应然是作为“应在的规律”而提出的，“自然法”是应然的规律表现形式，而实然法的表现形式则是“人定法”，人定法来源是“自然法”。
应然法既然是一种应在的规律，那么，它为什么存在？它藏于何处？人们怎样去发现它们？笼统地说，在分析手段尚未成熟的时候，应然法仅仅体现为一种教条，而教条的存在完全依赖于我们的信仰。我们知道，法学乃是脱胎于哲学的学问，而哲学尤其是形而上意义的哲学往往是以探讨终极问题为己任的，这其间神学法学体现得最为明显，阿奎那这位经院神学大师对法的应然与实然做过很精辟的论述，阿奎那认为，应然法包含了永恒法、神法和自然法，实然法包含人定法。这其中，最为基本的要素是“永恒法”，阿奎那将其定义为“上帝统治整个宇宙的某种永恒的东西”，而且永恒法是其它法律的渊源，所以，就阿奎那的观点，法的最终来源乃是“上帝”，而上帝是依赖于信仰而存在的，所以在古代时期，应然法是依靠信仰和人们的精神确信而感受存在的。[4]
