论英美法上的意见证据
吴丹红
【摘要】在英美法上，关于意见证据的理论和立法认为，普通证人的意见应当排除，但也存在若干的例外，专家证人的意见是具有可采性的，但在认定上也比较慎重。我国对意见证据的立法存在空白，理论上探讨也缺乏深入，英美证据法上的这些问题对我国的证人意见规则和鉴定人制度是有启发意义的。
【关键词】 意见证据 普通证人 专家证人 可采性
【全文】
随着庭审改革的深入和证据制度的建构，法庭渐渐成为控辩双方展示证据的舞台，也成为法官审查证据、决定案件事实的主要场所。特别是在证人作证中，双方律师的交叉询问会把事实问题变得异常复杂，哪些证言不具有相关性，哪些证言不具有可采性，都需要将来制定的证据规则进行合理取舍。意见证据是其中不能回避的一个问题，这在英美国家已经形成了较为丰富的理论。他山之石，可以攻玉，希望笔者对英美证据法上意见证据及其相关原理的介评，能对我国建构证据规则有所裨益。
一、意见证据与意见证据规则
在英美国家，证人作证的一般原则是证人必须以口头方式出庭作证，而且必须陈述自己亲身经历的事实。普通证人如果不是就其所知道的事实提供证言，而是陈述意见、推论或者结论的话，就违反了意见证据规则（Opinion Evidence Rule）。何谓意见证据？麦克威（Mckelvey）的解释是：“证人基于直接呈现于其感官上之事实，推论系争事实存在与否，法律上称之为意见，证人本于上述推论所作的陈述，称之为意见证据。”[1]克劳斯（Cross）认为证据法上的意见是“从观察事实所得出的推论”。[2]可见，意见证据与事实的区别，在于证人是否在事实的基础上运用了推论，是否表达了自己的主观意见。但是，不得不承认，事实和意见的区别往往不是泾渭分明的。正如塞耶所言：“从某种意义上说，所有的证人证言实际上都是意见证据，是从现象和心理印象形成的结论”[3]例如，证人作证说，他在辨认程序中指认出的那个人与他在犯罪现场看到的那个人是同一个人，这是一个事实陈述，但这个事实陈述是包含推论的，是证人考虑到两者身体特征的极其相似性，认为他们不可能是不同的两个人。因此，从概念上区分事实证据和意见证据并不是一件容易的事，同一个陈述，辩方律师认为是事实，而控方律师可能坚持是意见。事实上，对于任何证人陈述都苛刻地以意见证据规则加以限制的话，询问就会纠缠于无谓的争议之中，审判也不可能顺利进行。在实践中，法院总是采用常识判断的方法，排除那些明显是意见的证据，至于一般的与事实无异的意见，则并不严格排除。
关于排除证据意见可采性的理由，主要在于以下两个方面：[4]第一，证人的意见证据不具有相关性。例如，在某珠宝店发生了一起抢劫案，附近一条街上的一位证人听到了击碎玻璃的声音，稍后它还看到某人从珠宝店所在的街道跑到这条街上来，他背着一大包珠宝，手上正流着血。从这里我们显然可以推出这个人就是抢劫犯，通常证人也会说“我看到了那个抢劫犯”。但是，当证人这样说的时候，它并非在陈述自己所见的事实，因为他并没有看到抢劫。“抢劫犯”只是他自己的一个推论，其证言中具有相关性的部分只有他所看到和听到的那些情形。第二，如果采纳意见证据，将会侵犯陪审团的职能。在英美法系国家，陪审团审判具有悠久的历史，在法庭审理中，陪审团决定事实问题，法官决定法律问题。由于陪审团成员都是一些不具有法律知识的公民，为了防止他们被不当事实所混淆，在普通法上形成了一些证据规则。意见证据规则旨在排除证人的意见左右陪审团的裁判。证人只能陈述事实，而不能代陪审团作出结论。在上例中，证人不能说他看到了“抢劫犯”，因为得出这个推论是陪审团的事。再如，过失驾驶案件的目击证人可以陈述他所看到的情形，但不能就被告人是否过失驾驶得出结论。这条理由曾是确立意见证据规则的首要理由。但是时至今日，随着陪审制度的式微，许多案件都不再由陪审团审理，采纳意见与其说是侵犯了陪审团的职能，不如说侵占了事实裁判者（往往是法官）的职权。此外，还有学者提出了排除意见证据的两个次要理由（subsidiary reason）：仅仅陈述意见的证人不能被指控为犯有伪证罪，并且采纳这种证据可能存在间接规避其他排除规则的危险。[5]前一条理由较为古老，现在的判例认为如果证人主观上是有意提供错误的证言，就可以被指控为伪证罪，所以该条理由已经不太充分；至于第二条理由，如果采纳意见证据，是否存在违背相关性等规则？由于证人证言必须在法庭上受到交叉询问，证人的意见如果不具有相关性，是很容易被排除在外的。
