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在侵权行为构成中，过失是主观方面的一个重要问题，这是不存在什么疑问的。问题在于，侵权行为的构成是属于侵权行为法总论的一般性原则，适用于整个侵权行为法领域？还是它只是侵权行为法的一个特殊性的原则，只适用于特定的侵权行为法特定的范围？因为对于这个问题的回答，直接关系到过失在整个侵权行为法中的地位。如果侵权行为的构成是侵权行为法的一个基本原则，那么过失将的侵权行为法中构成一个主导性的概念；如果侵权行为的构成仅仅是侵权行为法的一个具体原则，那么过失只是侵权行为法的一个一般的概念。我觉得结论应该是后者。
以法国为例，拿破仑时代的民法，侵权行为法只有5条，即1382条到1386条，其中，前两条涉及到故意和过失。后两条涉及到动物牲畜损害的责任和建筑物的责任，这实际是一种严格责任，不要求行为人的主观过错。中间的一条涉及所谓替代责任或者称之为转承责任，即雇主对于雇员的责任，父母对于子女的责任和教师对于学生的责任。这种责任可能涉及到行为人的主观状态。[14] 拿破仑之后，法国民法典有进一步地修改，从1999年的版本看，第1384条增加了三款，涉及父母子女间的责任和火灾的责任，第1386条增加了18款，涉及的是产品责任。[15] 基于上述的规定，我们自然地会提出两个问题：第一，我们所说的侵权行为构成理论是不是源于对于法国民法典第1382条和第1383条的分析归纳？这里，我们似乎可以认定答案是肯定的。第二，法国民法典的这两条与后三条的关系是什么？是种属关系，还是并列的关系？如果是一种种属关系，那么我们可以认为侵权行为构成理论是法国侵权行为法的一个基本原则，它适用于整个的侵权行为法领域；如果是一种并列的关系，那么我们就可以说侵权行为构成的理论，有它适用的限度。从两者的归责原则上看，他们之间存在较大的差别，一个是过错责任原则，要求行为人的主观态度，一个是无过错责任原则，不要求行为人的主观过错。[16] 在这个意义上，我们认为侵权行为构成的理论是过错责任原则下侵权行为法的基本原则[17]，而过失在这种侵权行为法范围内，是其中主观要件的两大支柱之一。如果超越了这个界限，侵权行为构成理论及其过失的作用就受到侵权行为法其他原则的限制。从历史上看，法国民法典创制时代，围绕着过错责任原则的民法典中的地位，曾经发生过争论，也有的法学家试图用过错责任原则来解释雇主和雇员的责任以及动物牲畜发生的侵权行为责任。但是，历史的事实是，法典的起草者们并没有刻意确立一种过错责任原则，而是由19世纪的法学家们通过解释的方式，使法国民法典遵循了过错责任原则。[18]
如果再看看英美侵权行为法，我们可以有更清晰地认识。在英美法系传统的国家，其侵权行为法基本上是判例，英国近几十年来有了一些成文法，但是从总体上看，法律的渊源还是判例。[19] 由于在法律传统上的巨大差别，我们无法用一种逻辑的方法来总结过失在侵权行为构成要件中的含义和地位，有时我们只能够从具体的判决中和法学家的著作中，发现其共同的规律。
几乎任何一部英美法系传统国家的侵权行为法著作，都不存在一个专门的部分探讨侵权行为的构成，侵权行为法不存在一个一般性的构成模式。因为在他们看来，侵权行为法是一种以个案形式发展起来的法律部门，它不是起源于一个人或者是一个时期的一个法典。它起源于普通法，起源于早期国王的令状。一种令状发生一种侵权行为诉讼形式。因此英美侵权行为法不是广义民法的一部分，而是一个独立的法律分支；它不存在一个完整的符合逻辑的结构体系，而是不规则甚至相互冲突判例的集合。这样，我们难以从一个哲学的高度来分析过失在整个侵权行为法中的地位，而只能够从一个较为抽象的角度来描述一下过失的含义。一般而言，英美侵权行为法的作家们从两个角度来使用过失一词：其一，在各个具体的侵权行为诉讼中，过失可能是一种行为方式，用这种方式，不当行为人实施了一种侵权行为。比如，被告过失地违反了成文法的责任，因此承担违反成文法所生的侵权行为责任，比如，医生过失地手术，因此承担医疗事故的责任，比如银行过失地作出错误的陈述，因此承担错误陈述的侵权行为责任。其二，过失是一种独立的侵权行为诉讼，其责任的确立有自己独立的构成要件。[20]
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