波斯纳从经济学的路径依赖理论对先例原则做出了一个比较令人信服的解说。他认为这种对于历史的尊重可能仅仅反映了“转换成本”(页157),其目的却仍然是为了未来。依据路径依赖理论,任何改变如果成本高于其收益时,人们就会情愿接受那种不那么完善的事物,包括法律。波斯纳特别举出了目前使用的英文键盘,当初采纳时并不因为其为最佳,但由于人们已经习惯了这种键盘,如果要追求最佳,就会带来巨大的成本,构成了一个不可逾越的障碍。在司法上,如果仅仅就个案公正而言,有时也许应当修改规则,但是就制度的公正和效率而言,就只有在极特殊的情况下,才能考虑推翻先例。因此遵循先例作为规则隐含了经济学的原理。[3]是的,人类常常必须“将错就错”,而不能也不可能事事都从头开始的。
但是,千万不要把波斯纳的这一分析视为简单的保守主义。作为某种“主义”的保守主义其实恰恰是他坚决反对的。他的分析之寓意其实是双面的:因为路径依赖另一方面已经表明,为了未来,只要收益大于成本,那么先例就可以推翻,绝对的遵循先例是没有道理的。法官一般要遵循先例,但并没有法定的义务并总是要遵循先例。
心理学是波斯纳试图整合的另一个领域。心理学家一直都论辩,经济学的理性人在这个领域不适用,因为在现实世界中人的行为都不总是理性的,特别是人的行为往往伴随着强烈的感情,无论行为者、司法者均如此。波斯纳承认感情的存在并且会影响行为,但他认为,这并不影响经济学的分析。他指出传统的情感/理性之区分并把情感作为理性的对立面是有问题的,因为情感并不是独立的,情感往往是信息刺激的产物,情感因此具有评价的功能。没有情感的人并不意味着其理性能力强,相反证明了他的理性有缺陷。事实上,日常生活中,当我们说某人太情绪化时,其实我们并不是说他不应当有情绪,而只是说他的决定某一个因素的影响太大,忽略了其它因素。
在此基础上,波斯纳把心理学的因素延伸到对具体司法问题的分析,对法官、陪审团的分析。例如,心理学研究发现了有一种称之为“有效启发”(availability heuristic)的现象,即人们在做出复杂决定时,他的直接感受和印象往往会起更大的作用。用我们习惯的话来说,这种现象就是“会哭的孩子有奶吃”——哭得多会引起决策者的更多注意,决策时也会自觉不自觉的更多考虑会哭的孩子的利益。许多人为什么总是“密切联系领导”或“混同于一般领导”,也就是看到了作为人的领导也都具有这种心理特点。在司法审判中,这种情况同样存在。在刑事审判中,出席法庭审判的人的感受、利益、陈述、表情,相对于不出庭的相关者而言,往往对法官、陪审团的影响更大。特别是在刑事诉讼中,往往受害人、受害人家属不出庭,因此在司法中,如果法官或陪审团仅仅就刑事被告痛哭流涕的悔改表现作出判决,判决显然会不利于受害人(特别是死者)及其家属。辩护律师往往就利用了这种心理学原理。当然,这种情况并不仅限于对受害人不利。在另外一些时候,如果受害人作为证人出庭的惨状也往往会对法官和陪审团的判决造成重大影响;数年前河南郑州的“张金柱案”就是一个明显的例子。在有关司法的心理学研究中一直都发现有这种现象。
波斯纳认为,尽管这种心理学现象突现于刑事司法,却是司法中相当普遍的现象。例如,法官可能过分看重了保护房客的利益,因此限制房租,结果伤害了房东;判决给某些艰难挣扎的公司免税或缓税,但实际上是增加了其它公司的纳税额;为保护某些特定的消费者而过分严厉惩罚商家的实际后果只是使商家把罚款平摊到其它消费者身上,因此损害了更广大的消费者。一个典型的例子就是一味地支持对知假买假者要求的“双倍返还”。诸如此类,不一而足。
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