德国法律适用的是 “谁主张谁举证”原则,当被告以权利耗尽作辩护理由时,其负有完全的举证责任.我相信,总顾问的观点将引起争议.且不管怎样分担这一举证责任,现实是欧盟法律尚未建立处理该类纠纷的统一程序法,这种情况下,内国法律应是唯一选择.尽管各国程序法可能不同,但ECJ尚无法律依据去协调程序规则.总顾问的意见如被采纳,ECJ似乎干预过度了.这种干预难道不越权?这次ECJ算是捧着然山芋了.
另一问题可能会由保护性商标引起.权利人为了与其他商标混淆,尽可能地注册一些与主商标接近的商标以使他人尽量远离主商标.如果某一保护商标因未使用而被某成员国所取缔同时仍存在于另一成员国.在取缔国该商标被他人合法注册使用了,一旦发生平行进口,该怎样保护?如强调自由流动则消费者将被搞糊涂,如强调分别保护则肯定与公约28/29条冲突.同一商标分属一个市场内的不同主体,怎么办? 难道让死去的 “共同起源”(common origin) 原则复活?有人主张保护商标在某种程度上造成了不稳定,是反竞争的. 这种主张显然靠不住,因为任何一个国家的
商标法都不会禁止一个人在同类商品上注册若干个相类似的商标.任何一个国家的
商标法也不会只认为未经同意使用与他人商标相同的符号才算侵权,相似的就不侵权.这种情况下,让内国法律自行解决不存在任何问题,因为他们可以各顾各的.但是在共同体这个统一市场内却有点行不通,因为这种情况下,即使商标权人想让货物自由流动都不行.只可惜,至今为止还没有一个案例把这样的问题端给ECJ.
6. 结论
通过典型案例来看,ECJ的早期工作很难给以褒奖.就象 “公共起源”原则在HAG I中,ECJ走得太远了.而这一原则的废止又来得太晚,毕竟经历了15年.很难说HAG II 的原告不是受到那些对HAG I案的判决的广泛批评的启发而挺身起诉的.再如所谓实际/实践原则之发明的确很难让人划清两者的界限.只有权利耗尽原则被证明是比较完美的,只是尚需进一步补充.譬如说在最近的Bristol-Myers案中建立的标准如不能完全满足则可认定进口方侵权,这是否意味这权利的耗尽可以产生于包装阶段而不仅是销售阶段?
关于国际耗尽问题,我不介意重复我的观点:ECJ做得很好. Silhouette案结束后,欧委会曾召集一些著名厂商及法律人士专门研究在欧盟采纳国际耗尽原则的利弊并比较了美国及日本的相关法律,发现美国联邦一级的立法和欧盟相似旨在协调统一各州的立法但拒绝国际耗尽.日本的做法不是很明确,神户法院的一则判决似乎与英国的做法类似.会议还研究了对部分商品采纳国际耗尽的原则,但调查表明消费者得到的好处微乎其微,最明显的化妆品也只是总体价格可能降低2%左右. 因此从长远考虑国际耗尽在欧盟应暂停考虑,ECJ的判例法应给与充分强调.
从欧洲统一市场的角度,ECJ的判例法是积极的,它补充了公约及成文法的不足.随者欧盟成员国数量的扩大国内法与欧盟法的冲突可能将更为严重.ECJ将面临更多挑战.如果说ECJ的判例法始终难以令大多成员国满意的化,那就是欧盟的立法者该考虑通过欧洲议会修改和制定新的条例的时候了.
