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如何超越概念法学

  目前民法学界的某些思路表面上看是在为构建民事权利体系做出努力,但实际的效果却是相反。比如有人指出,“民事权利体系本是主体所享有的各种法定权利的总和,是一种真实的存在,完全不必由‘物’来统领。‘有形物’仅是财产产生和拓展的一种途径,而财产并不必然局限于‘有形物’”。“从财产权的历史发展过程中我们可以看出,财产权是一开放的、扩展的权利体系,其种类和形式并不局限于某一人为设定的传统框架,如果当代的某些财产权利在传统民法理论中无法定位,我们只能说传统理论也需要进一步的发展和完善,而不能将当代的新的财产形式排除在私人财产权体系之外。”这种思路的实质是通过拓展财产权的范围以适应时代的需要,但这样的拓展并没有建立在较为系统的理论基础之上,只是出于现实的考虑而提出的权宜之计,因此,反而导致既有的有序的民事权利体系“碎裂化”——表面上的建构到头来却变成了解构。这实际上也是坚持以德国模式为指导来制定民法典的梁彗星先生如此反对这种做法的根本原因。
  当然,在英美法系国家,民法的演进遵循的是一套与大陆法系国家完全不同的路径:大陆法系民法的演进路径是集中式的,而英美法系的是分散式的。与之相对应的是,大陆法系民法的创造者不在法官,而在立法者,英美法系的情况则正好相反。这种民法演进路径的迥异对于民法理论的研究来说,意味着英美法系国家不像大陆法系国家那样需要全面、系统地、划一地把握事物之间的关系。这多少降低了社会整体变迁过程中法与经济不相适应的系统性风险。加上普通法传统的务实精神以及法官所受到的分析法学的训练,可以说,在英美法系国家中就不需要类似于概念法学那样的理论。但是,我们是否能说在这些国家中法官如何创造法律就不需要任何理论的指引呢?否!因为,毕竟法官以什么样的思路、以什么样的原则来判案,并不是完全不重要,至少,对于最高法院的法官们以及法学学者来说是如此。这意味着在一个不那么紧要的层面上(之所以说不那么紧要,是因为与大陆法系国家相比,法官判决的思路并不像大陆法系国家的立法者那样在整体上对法的演进起决定性作用),类似的问题也是存在的。这方面的典型代表是波斯纳与德沃金之间旷日持久的实用主义与道德普遍主义之争。前者主张采用一种灵活的实用主义,认为法官只有在依据先例判决也许是产生最有利于未来之结果的最好方法的范围内才关心与以往保持一致;后者认为实用主义策略过于油滑,且本质上也是建立在决策者的道德哲学基础之上的,因此主张法官们需要从哲学家们关于道德哲学的争论中获益。二者之间的争论表面上与民法体系的建构无关,但从某种意义上讲,还是涉及到应当以什么样的理论来指导法的创造这么一个问题,只不过,在大陆法系国家这个问题在更加全局性、基础性的层面上出现在立法阶段,而在英美法系国家这个问题在局部的、非基础性的层面上出现在司法阶段。总之,可以认为,民法理论的系统化即便在英美法系国家,也是需要的——无非是需要的程度不如大陆法系罢了。而有的学者认为,英美法系的财产权理论保持着相对的稳定性,从此处的分析来看,这并不是因为英美法系的理论就比大陆法系高明,而是因为在与谈论大陆法系的问题同样的层面上,英美法系根本就没有理论!也就是说,在更综合的层次上,英美法系舍弃了对理论的追求,而在更具体的层次上由高素质的法官予以弥补;而即便是这样,难道不是仍然存在着重大的争议吗?


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