他还指出，另外，在绝对新颖性的原则下，也就是在“先申请”制度下，美国的专利审查员在审查专利案时，可能根本无从知晓破坏美国专利新颖性的外国申请。美国专利的确定性还会被即便是未印刷的知识、在外国使用和销售的产品所破坏。他由此夸张地提出，有关专利的诉讼费用将会大量增加。
针对先发明原则下对于“新颖性”之诉的不同意见，他提出，事实上，只有千分之一的专利进行了新颖性诉讼，其中只有80%最终通过复审委员会（Board）进行了裁决。而其中，又只有41%的决定有利于在后申请一方。因此， 没有必要为了节省这么小的诉讼代价而另搞一套以扩大公知公用技术为代价的体系。
反对先申请制度的另一个焦点集中在对小发明人的保护上。他认为，大企业并不依赖专利战略。他引用了前联邦巡回上诉法院主审法官豪威·马凯（Howard Markey）的观点。马凯法官认为，许多大公司并不需要专利制度。他们可能也要专利，但只是当作保护性措施，是为了对抗那些可能发明某些公众需要的东西并且获得专利，从而使大公司被迫与其谈判的小公司，而不是将专利用到生产线上。大公司更愿意在规模、服务、数量、财政支持和促销方面进行竞争，而不是专利方面。3 托马斯 史密斯也认为，先发明制度最大限度地保护了中小发明人的利益。 4
三、评论
美国先发明制度的主要法律依据是
专利法102条b款。该款规定，“（除非）在美国申请专利的申请日前一年前，该发明已经在本（美）国或者外国有过同样的专利或者在印刷的出版物上公开（described），或者在本（美）国公开销售过或者已为公众使用，（发明人都应该被授予专利权。）”
从这一条的规定可以看出，美国专利的新颖性和创造性标准实质上是相对的。也就是说，“在（“先发明”）制度下，一个外国的申请不能影响一个美国申请（的新颖性和创造性），除非并且只到该申请人以英语在相应的美国专利申请日之前申请了美国专利。5 由此，如果美国放弃了“先发明”制度，一方面，美国专利的新颖性就会成为绝对的，相对于美国专利的“在先技术”就会大量增加，而由于外国相应专利即便是只早一天申请，也会破坏美国专利的新颖性，这就可能会严重破坏“许多美国专利合法性并且降低所有专利的可靠性”。笔者以为，尽管从某种角度上讲，这一条的规定反映了美国专利制度对于专利权利确定性的追求，但从国际专利法律协调的角度看，这一原则的实质是通过缩小美国专利审查的“在先技术”范围，从专利制度角度尽最大可能保护了美国技术在美国市场上的垄断地位。同时，也促使外国申请人早日以英语申请美国专利，尽快在美国以英语公开其技术。
