(二)本案并不存在
海商法意义上的海难(perils of the sea)。
我国海商法第51条所指的海难实际上采纳了海牙规则关于海难免责的规定,迄今中国立法、司法解释、判例及学理,均未对何谓海难作出诠释。例如:交通部政策法规司编的《中国
海商法条文释义》、付旭梅主编之《中国
海商法诠释》、高言主编之《
海商法理解适用与案例评析》、最高人民法院“关于适用《
海商法》基本问题的意见”。在解释《
海商法》第
51条时,均未对“天灾、海上危险(海难)或意外事故”作出解释。而吴焕宁主编之《海商法学》、朱曾杰主编之《
海商法讲义》、金正佳著之《中国海事审判的理论和实践》、沈木株之《
海商法新论》、陈宪民之《中国
海商法》均未论及此定义。既然我国立法采纳国际上通行的做法,本案系涉外案件,理应参考、借鉴国际上对海难的构成及诠释。
海难是指一艘适航的船舶,在航行途中遇上不可预见的该航线上罕见的不可抗拒的大灾难或严重的危险,而且此种灾难是熟练船员已尽谨慎注意仍无法避免防止者。因此构成海难,至少必须满足下述三项要件。一是必有是无法预见或不可预见者;二是必须具有不寻常的性质,已达到不可抗拒之强度;三是必须是适航的船舶,熟练技能的船员已尽谨慎注意之责仍无法避免、无法防止者。
本案中被告根本无法满足上述三项要件中的任何一项,因此被告无权主张海难免责。
第一,“‘中钢28号’轮遇到的风浪并非不可预见,而被告事实上早已预见也理应预见。福建省气象台证实,1996年1月29日因北方冷空气南下,29日下午5时浙江南部起风,东北风6-7级,大-巨浪”。“闽台1号”轮航海日志及气象资料亦证实,上海气象台及英文电台均预报过台湾海峡1月30日东北风7-8级,巨浪。被告不可能不知道。