2、建立对包括规章在内的抽象行政行为的司法审查制度
目前，我国《
行政诉讼法》明确排除了对国务院行政法规的审查，至于部委规章、地方政府规章，其第
53条规定法院“参照”适用。所谓参照是指法院享有一定的选择判断权，如果认为涉案规章合法，就可以将其作为办案的法律依据，但如果认为涉案规章不合法则不能适用，但是不能撤销及宣布无效。对此，不能说我国有违宪审查制度，只能说法院有对行政立法的监督权。实际上，对于无所不在的行政立法权，法院更多地只能依靠公平、正义、平等、自由、效益、社会进步、国家利益等
宪法和法律的一般原则加以监督。维护国家法制的统一，必须以法院和法官的司法能动性为前提。在中国，尽管理论界对司法权和司法能动性问题给予了高度的重视，但在具体的法律规定、制度设计以及理论解释上，并未给司法能动性的发挥留下足够的空间，司法对行政立法的监督还比较薄弱。
行政立法不受司法审查的宪政根据在于我国秉持民主集中制的根本
宪法原则，全国人大及其常委会是国家最高权力机关，地位至高无上，法院与政府的关系不是分权与制衡而是分工与协作。如果建立违宪审查制度，会对既存宪政框架造成破坏，法院对立法的审查就失去了合法性的支撑。但可以肯定的是，中国的违宪审查之路虽然还有许多政治障碍和理论障碍，但民主宪政的潮流不可阻逆，违宪审查制度迟早会建立起来的，这一制度无疑会成为控制行政立法权扩张、防止行政权异化的不可缺少的监督方式。
伴随着立法建构和行政立法的扩张，行政规章在今天的中国终于取得了“法”的地位。但仅仅从法律渊源上赋予行政权力以合法性，并不等于必然证明了行政立法权的合法性，也并不意味着理论上的种种争议必然随之厘清。应该看到，行政立法在对社会生活发生作用的同时，还有许多立法学、行政法学理论上的问题依然悬而未决：人民代表大会制度与行政立法的关系，行政立法与现代行政法的关系，行政立法权的主体、权限范围、立法程序，行政立法的监督等。如何有效地控制行政权扩张可能导致的各种异化，如何超越传统理论的束缚、探寻行政立法在当代行政法中的合法性是法学界应当尽早解决的问题。这既需要探讨政府职能的合理界碑，又需要重塑当代中国立法、行政、司法三者之间的关系以及政府与公民之间的关系。显而易见，相比单纯面对行政立法合法性的问题而言，这将是一个大得多的挑战，而行政立法合法性问题获得终极意义的解决也离不开这些探索和重构。这无疑是一个需要获得更多关注的极为复杂的系统工程。
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湛中乐系北京大学法学院副教授；康晓明系北京大学法学院硕士研究生 邮政编码 100871
[1] 李鹏曾在全国人大常委会立法工作会议上指出，“改革开放20多年来，……我国立法工作取得了举世瞩目的成绩。全国人大及其常委会……把立法工作作为首要任务，除了通过并3次修改了现行
宪法外，相继制定了一大批法律和有关法律问题的决定。截至目前，共审议通过法律271件，有关法律问题的决定和法律解释113件，总计384件。其中，本届全国人大及其常委会在两年多的时间里，已通过了法律及有关法律问题的决定57件。在这一时期，国务院制定行政法规800多件，享有立法权的地方人大及其常委会制定地方性法规8000多件，国务院各部门和地方政府制定规章3万多件。……从总体上看，我国在政治生活、经济生活、社会生活等主要方面已基本有法可依，以
宪法为核心的有中国特色社会主义法律体系的框架已经形成，为建立有中国特色社会主义法律体系奠定了坚实的基础。”参见新华社报道：“李鹏在全国人大常委会立法工作会议上强调：加强和改进立法工作、提高立法水平和质量”，载于《人民日报》，2000年11月2日。
[2]
关于立法法的欠缺，参见“论
立法法与它的历史环境——
关于立法法研究的一个方法论问题”，载周旺生主编：《立法研究》（第2卷），北京：法律出版社，2001年，页16－22；湛中乐等：“
立法法若干问题质疑”，载周旺生主编：《立法研究》（第2卷），北京：法律出版社，2001年，页23－47；杨解君：《走向法治的缺失言说：法理、行政法的思考》，北京：法律出版社，2001年，页103－124。
[3] 参见博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，页414－415。
[4] 沈宗灵：《比较法研究》，北京：北京大学出版社，1998年，页525，527。
[5] 其特征在于：它不是单解决单位内部问题的、以单位内部纪律为后盾的制度，而是以政府的名义制定的，以法律、法规为依据的，用以调整一定社会关系，具有法的效力，以国家强制力作后盾的社会规范。参见周旺生主编：《立法学》，北京：法律出版社，2000年，页367。
[6] 上注5所引书，页532。
[7] 1982年《
宪法》第
90条规定：国务院“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令、在部门的权限内，发布命令、指示和规章。”
[8] 《
国务院组织法》第
10条规定：“根据法律和国务院的决定，主管部、委员会可以在本部门的权限内发布命令、指示和规章。”
