理论层面上，法治要求法律权利最终只能通过事先确立的规则来设定。但这种观点在我国社会实践中却会遭遇比西方国家更多的挫折。因为形式主义的法治要求在社会的现实层面中已经存在一套完善、有效的法律制度。但回顾规章在中国法律渊源体系中的变迁进程，我们可以说，正是因为原有一元立法体制不能满足形式法治的标准和中国变革时期社会现实的特殊需要，我国最高权力机关——全国人大和全国人大常委会才不得不屡屡突破原有的框架，被迫大宗地授权给国务院，尤其是在经济体制改革和对外开放方面。此外，实践中我国法律的缺位太多，有的领域急待规则的调整，有的领域虽有规则却不可操作。以上种种情况的合力不得不导致我国立法权的配置发生变化，作为我国立法骨架的人大立法不得不需要作为“血肉”的行政立法的补充。起草国家法律成为我国国务院的一项重要职能，行政立法在我国法治建设的实践中起到了填补立法沟壑的作用。目前调整我国社会生活各领域的30000多个规章，就是对这一情况的间接说明。
另一方面，由于人大立法的先天不足，人大又不得不赋予行政机关以行政自由裁量权的空间。此时，不光是行政立法中的自由裁量权有了伸展的合理性，行政机关也同样获得了大量运用具体自由裁量权的空间——在各种可能的行动方式之间或在作为与不作为之间做出选择。理论上，自由裁量权的良性运用可以有效地实现规则、正当期待与灵活性三者之间的平衡，有其实体上的价值。至于有些行政机关作为立法主体是否合格、有些公务人员是否具备了执法者的素质则是另一个层面的问题。
从以上对我国行政立法发展史的考察中，可以发现正是在实际立法权能的层面上，人大立法出现了不可避免的限度，既不能完全依靠自己制定的法律规则全面规制社会生活，也不能及时、有效地预测未来，从而使行政机关的立法权在行动中获得了越来越多的认可。实践中对行政立法地位与作用的认可，很大程度上冲击了传统的宪政原理。
但在中国的语境下，行政立法的另一副面孔却不容乐观。过滥的行政许可、不当的行政处罚、集资、摊派、政府管制等行政行为多以行政立法的面目出现，使得行政立法在许多方面成为过大的行政权力的代名词。目前，行政机关立法程序本身缺乏适当的限制，国家权力机关对行政立法的监督也极为有限；至于行政诉讼制度，更是明确规定排除对行政主体抽象行政行为的直接司法审查权[34]。而与疲软的监督机制形成鲜明对照的却是：立法在有些领域不恰当地膨胀、原本强大的行政权又以立法权的方式获得扩张并进而异化；在我国行政组织法尚不完善的背景下，规章的制定已成为政府部门部分占有权力资源的方式和分配既得利益的手段，同时进一步导致实践中部门保护主义、地方保护主义等现象的加剧。根据帕金森定律，行政机关有强大的自我膨胀的欲望与可能性，同时结合行政立法行为在我国的消极影响，应该承认：防止和控制行政权扩张与异化乃真正的当务之急。
四、思考：对规章膨胀与行政立法扩张的控制
整体上，基于时代发展和国情现实的需要，我们不得不为规章变迁的合理性和行政立法的合法性辩护，但这并不意味着无视行政立法的扩张在实践中导致的混乱和弊端。行政国的扩张现实不容回避，行政国的异化现象必须予以控制。在立法学、行政法学双重视角下探索对规章制定的改造，寻求适当控制行政立法规模与范围的不懈努力，是法学研究的题中之义。鉴于目前学界已对诸如政府立法权限、立法程序、立法监督以及立法质量等问题展开了较为充分和有益的探讨，本文将尝试从以下两个角度展开简要的论述：控制立法中的行政自由裁量权和加强行政立法系统外部的司法审查制度。
1、控制立法中的行政自由裁量权
由于行政立法本身的特殊性和复杂性，立法过程中的行政自由裁量权很难获得恰当的关注，这一困难进一步加深了对行政立法实体合理性判断的难度。摆脱困境的一个办法是对行政自由裁量权的程序控制。现在，对行政自由裁量权的程序控制已成为现代行政法的“命脉”[35]。行政程序法之于现代社会的重要性，在于行政机关集行政与立法职能于一身的现象已成为普遍化的事实，在于行政自由裁量权的不断扩展。而在我国，人大和法院对行政立法的监督又因其先天的发育不足和后天不良而受到相当程度上的限制。这种制度构造加上官本位、管理行政的制度背景，我们难以保证行政立法充分反映社会的公共利益，难以控制行政立法权的发展方向，难以采取充分的措施避免其走上制度设计初衷的反面。在这种情况下，只能通过对行政机关施加必要的程序上的义务要求，如过程公开、民众参与、案卷记录、说明理由等，以减少行政机关自由裁量的环节，保证行政立法结果的公正性。
毫无疑问，公开是腐败的天敌，参与是最有效的监督，公众参与是使公民对结果、过程满意，使之“合法化”的一种力量。但仅仅做到有公众的参与还不够，更重要的是要保障让所有利害关系人参与，各方平等协商达成最后的共识。这种真正的公众参与才能够加强对政府决策过程的认同，也有助于决策的事实调查、法律与政策的辩论，同时也是当代社会对政府与公民关系重塑的一个重要步骤。更重要的一点在于，立法机关只有通过公众的参与、悉心听取各方利害关系人的意见，才能有效调动立法过程中的民主要素，才能在行政立法的过程中真正发挥民主的作用，使立法结果充分表现民意。惟其如此，传统宪政观针对行政机关立法不具备民意基础的发难，才能得到坚强有力的回答；惟其如此，对行政立法合法性的论辩才会更具说服力。
今天，公开与参与原则的制度化与法律化，美国、日本等国家都已经制定了较成熟的行政程序法，我国行政法学界也正在努力探索行政程序法制定的可行性。不论行政程序法何时才能问世，对于行政立法过程的公开、参与与义务要求，是我们必须遵循的一项基本行政法原则。
此外，为了有效地控制行政自由裁量权，严格说来，行政立法也应当受到与一般性立法机关享有的真正的立法权所应当受到的同样的限制。作为立法的一种形式，行政立法也应当按立法的一般要求进行，也应有一套较为健全的立法制度。以部委规章为例，目前国务院部门立法制度与其他种类的立法制度相比，在许多方面都需要进一步健全和完善。现行《
宪法》和《
立法法》只对国务院部门立法权的归属、立法范围和规章制定程序等方面作出了较为宏观的规定。必须进一步努力将这些宏观的规定具体化，尽快明晰规章制定权限范围，规范规章制定程序等。同时，要尽快健全和完善国务院各部门作为立法主体所需要的其他各种相关制度。比如，《
立法法》第
74条规定：国务院部门规章的制定程序，由国务院规定。值得庆幸的是，截至目前，国务院已经制定了《
国家行政机关公文处理办法》，2001年11月又同时颁布了《
行政法规制定程序条例》和《
规章制定程序条例》。新颁布的《
行政法规制定程序条例》取代了旧的《
行政法规制定程序暂行条例》，而《
规章制定程序条例》则填补了以前留下的没有统一的规章制定程序的空白。这两个新颁布的条例是根据《
立法法》的规定由国务院按其原则制定的，应当承认，它们在理论上的确初步实现了这一初衷——即由国务院制定统一的程序规定，以在立法层面上解决问题；但两条例中关于备案、行政解释等方面的规定尚嫌不足，而这些问题又将进一步直接关系到它们在实践中所发挥的作用。在行政立法制度的健全和完善方面，类似的缺位还很多。
