(图一)
笔者支持调整范围只限于证券投资基金,但上述主流观点从有无实体的角度出发讨论操作模式的不同一性,存在着概念分类的模糊与歧义,值得商榷。
投资基金以证券投资为主要业务的称为证券投资基金,相对应的是风险和产业投资基金。证券投资基金根据不同标准又有公司型有实体和契约型(或信托型)无实体之分,开放式与封闭式之分。在各国法制中都存在不同种类的证券投资基金,但因其主要形式有不同的称谓:日本、韩国和我国台湾称为证券投资信托,主要是封闭式契约型,投资对象以有价证券为限;美国称为投资公司(Investment Company),是开放式公司型的投资基金,规定以证券投资为主;在英国和我国香港称为集合投资计划(Collective Investment Schemes),多不限定投资对象。
《草案》第
四条规定,基金可以采取信托制组织形式,也可以采取公司制或者法律,行政法规规定的其他组织形式。可见
《草案》并非只规范信托制证券投资基金。主流观点从“实体”角度来归纳认为证券投资基金与风险和产业投资基金存在重大差异因而不一宜统一立法,把证券投资基金简单得等同于其中一种(哪怕是主要一种)――没有实体的信托型投资基金,严谨性有待考量。
笔者认为支持“缩水说”的正确理由是“证券投资基金”即包括有实体的公司型基金又包括无实体的信托型基金,但他们都主要投资于证券;风险和产业投资基金投资于非证券类产业,包括无实体和有实体的两种模式,有实体当中分A、B两模式。从规范对象的同质性角度考虑,《
证券投资基金法》应该规范前两者,而非AB。(见图二)
(图二)
二、明确组织形式和运作方式
(一) 两种组织形式的界定
1.“信托制基金”正名
市场上习惯性地将基金按组织形式分为契约型基金和公司型基金, “契约型基金”是指基金发起人依据其与基金管理人、基金托管人订立基金契约,发行基金单位而组建的投资基金。我国现有基金都是“契约型基金”。
从国际通行立法例来看,契约型基金多依据信托原理来规范,日本、韩国和我国台湾更是直称“证券投资信托”。考虑到我国《
信托法》已出台,故
《草案》将“契约型基金”正名为“信托制基金”。第四条规定,“基金可以采取信托制组织形式,也可以采取公司制或者法律,行政法规规定的其他组织形式。”“信托制基金依基金合同设立,基金管理人,基金托管人依法履行受托职责,具体权利义务由相关当事人依照本法约定。”